22-ц/804/922/20 
                                                                                264/3435/18 

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26  березня 2020 року                                                                                                        м. Маріуполь
                                                                                           
                                                                                         Єдиний унікальний номер 264/3435/18
                                                                                         Номер провадження 22-ц/804/922/20

Донецький апеляційний суд  у складі  колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Кочегарової Л.М., Попової С.А., Ткаченко Т.Б.,
секретар судового засідання  Колеснікова Г.Є.,
сторони : 

позивач - ОСОБА_1 

відповідач - ОСОБА_2 

третя особа - Орган опіки та піклування Маріупольської міської ради

розглянув у судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та адвоката Довженка Валерія Івановича, який діє в інтересах ОСОБА_2 ,  на рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області 27 грудня 2019 року, у складі судді Мирошниченка Ю.М., дата складення повного судового рішення 06 січня 2020 року,

в с т а н о в и в:

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування Маріупольської міської ради, про визначення місця проживання дитини, усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дітьми, відібрання дитини та повернення її до місця попереднього проживання, визначення порядку та способу участі батька  у вихованні дітей. 

Позов вмотивовано тим, що  з ОСОБА_2 він перебував у шлюбі і від шлюбу вони мають двох дітей - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідач  ОСОБА_2   самовільно забрала дітей і залишила місце спільного проживання.   Вона не здійснює належний догляд за дітьми та змінює місце свого проживання, не повідомляючи про це його, чим створює перешкоди у спілкуванні батька з дітьми. Наголошував на тому, що донька ОСОБА_6 є дитиною з інвалідністю, потребує особливого догляду, а відповідач не повідомляє його про стан здоров`я дитини, не погоджує з ним лікування, тому він побоюється, що мати не приділяє належної уваги лікуванню дитини. 

Просив  усунути перешкоди  у спілкуванні для батька з боку матері  відносно дочки ОСОБА_6 ;
відібрати у  ОСОБА_2 сина ОСОБА_5 та визначити його місце   проживання   з батьком;   визначити способи участі  батька у вихованні дочки ОСОБА_6 в порядку ч.2 ст.159 СК України, час та місце їх спілкування, а саме: кожної п`ятниці з 16.00 год. - кожної неділі до 21.00 год., кожної середи з 16.00 год. - кожного четверга до 10.00 год., на його дні народження та дні народження його близьких родичів, день народження дочки ОСОБА_6   - кожного непарного року, протягом десяти днів щорічно під час його відпустки; визначити способи участі   матері у вихованні  сина ОСОБА_5 в порядку ч.2 ст.159 СК України, час та місце їх спілкування;  визнати його  порушене право в частині  безпосередньої  і обґрунтованої  участі у лікуванні  і реабілітації  дочки ОСОБА_6 , яка є інвалідом, у примушенні відповідача до надання йому медичної документації відносно лікування дитини з інвалідністю, у примушенні відповідача до прийняття будь-яких рішень відносно порядку і способів лікування дитини з інвалідністю, виключно за згодою (або, як мінімум - повідомленням)  батька дитини (за текстом).

У  серпні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду з зустрічним позовом. Зазначала що подружнє життя з позивачем не склалося  і наразі вона разом з дітьми проживає за іншою адресою в окремому приватному будинку, який належить їй на праві приватної власності, має достатню кількість грошових коштів для належного утримання та виховання дітей. За час проживання з нею у дітей склався звичний образ життя, дочка ОСОБА_6 проходить реабілітацію. Вважає, що спілкування батька з дітьми перешкоджає їх нормальному розвитку, оскільки  позивач є людиною агресивною, схильною до сімейного  насильства та вчинення інших правопорушень. Просила визначити місце проживання дітей з нею.
Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 грудня 2019 року, з урахуванням ухвали Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 січня 2020 року про виправлення описки, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визначено такий спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 :  побачення без присутності матері :  щотижня з 15 години вівторка до 09 години середи; щотижня з 15 години п`ятниці до 20 години суботи; щороку 03 лютого з 10 до 18 години; 18 червня кожного парного року з 10 до 20 години;  10 липня кожного непарного року з 10 до 20 години та спільний відпочинок: щороку протягом 10 днів під час відпустки батька.  Зобов`язано ОСОБА_2 надавати ОСОБА_1 на його вимогу інформацію та медичні документи щодо стану здоров`я, необхідності, ходу та результатів лікування дитини ОСОБА_6 . У задоволенні решти вимог відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено. Визначено місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем мешкання матері ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .
  В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду змінити, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. Вважає, що при ухваленні рішення суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_2 не проживає у домоволодінні по АДРЕСА_1 , відносно якого вона надала до суду акт обстеження житлових побутових умов; суд не дослідив справу   про розірвання шлюбу  та не надав  належної оцінки позовній заяві у цій справі;  суд не звернув уваги на той факт, що відносно ОСОБА_2   існує кримінальне провадження  №12018050800001747 за ст.135 КК України;  суд не врахував права позивача вирішувати  долю дітей  на рівні із матір`ю;  судом  не вірно застосовані норми матеріального права, а  саме в частині та обсязі встановленого судом порядку та способу батьківської участі у вихованні дітей. Просив  викласти  резолютивну частину рішення таким чином:
- визнати наявність перешкоджань з боку матері дітей відносно  виконання  батьківських прав та обов`язків ОСОБА_1 по відношенню до малолітніх  ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ;
- усунути судом перешкоди з боку матері дітей у частині виконання батьківських прав та обов`язків ОСОБА_1 по відношенню до малолітніх  ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ;
- визначити такий спосіб участі батька  у вихованні дітей, малолітніх  ОСОБА_5 та ОСОБА_6 : побачення без присутності матері щотижня з 15 години   п`ятниці до 20 години неділі;
- зобов`язати матір  дитини надавати ОСОБА_1 на його вимогу інформацію та медичну документацію щодо стану здоров`я  малолітнього сина ОСОБА_5 ;
- зобов`язати матір  дітей узгоджувати  із батьком дітей ОСОБА_1 порядок, спосіб та лікувальні установи, необхідні для лікування дітей - безпосередньо на стадії звернення батьків за лікуванням дітей;
-  зобов`язати матір дітей узгоджувати  із батьком дітей ОСОБА_1   відвідування дітьми спортивних секцій, гуртків, закладів дозвілля й розвитку  та інших позашкільних закладів малолітніми  ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ;
- зобов`язати матір дітей узгоджувати  із батьком дітей ОСОБА_1   порядок відвідування дітьми дитячих садків, шкіл та інших закладів освіти, які відвідують діти ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , їх місцезнаходження та адресу.
Не погоджуючись з рішенням суду адвокат Довженко В.І., який діє в інтересах ОСОБА_2 , в апеляційній скарзі просить рішення скасувати   в частині задоволених позовних вимог  ОСОБА_1   та ухвалити рішення, яким в задоволенні його  вимог   відмовити повністю. В іншій частині рішення суду просить залишити без змін. Зокрема вказує, що  суд, у порушення ч.1 ст.13 ЦПК України, вийшов за межі позовних вимог ОСОБА_1 та ухвалив рішення за позовними вимогами, з якими той до суду не звертався; позовної заяви з вимогами  стосовно часу спілкування з дітьми з 15 години вівторка до 09 години середи, та з 09 години п`ятниці до 21 години неділі, а також спілкування батька з дітьми у дні народження відповідач ОСОБА_2 не отримувала;  суд першої інстанції визначив  спосіб спілкування ОСОБА_1 з сином, проте у позовній заяві позивач не ставив питання з цього приводу;  позивачем не надано будь-яких доказів щодо перешкоджання йому з боку відповідача у спілкуванні з дітьми; суд першої інстанції у судовому рішенні не зазначив за якою саме адресою будуть знаходиться малолітні діти під час спілкування з позивачем згідно  вказаного у рішенні порядку;  не взято до уваги того факту, що позивач неодноразово притягався до адміністративної відповідальності; не прийнято до уваги, що здійснення батьком схильним до психопатії, права на спілкування з дітьми негативно впливає на фізичний, психічний та інтелектуальний розвиток дітей.
Позивач  ОСОБА_1   у відзиві  на апеляційну скаргу  адвоката Довженка В.І.    просить  у задоволенні апеляційної скарги адвоката   відмовити, а  рішення суду  першої інстанції  змінити  у відповідності до резолютивної частини його (позивача) апеляційної скарги. 
         В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 та її представник  Довженко В.І. просили апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог батька та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити   ОСОБА_1 в позові про встановлення порядку та способу участі батька у вихованні дітей.
         ОСОБА_1 та його представник  ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу позивача, а скаргу представника ОСОБА_2 просили визнати  безпідставною.
        Заслухавши суддю-доповідача, сторони та їх представників,    представника Органу опіки та піклування Маріупольської міської ради Бартош Н.О.,  дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні  скарги  задоволенню не підлягають  з таких підстав.

       Відповідно до ст. 263 ЦПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 

        Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 

      Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
        Вказане судове рішення   відповідає   зазначеним  вимогам    цивільного-процесуального закону.
  Судом встановлено, що сторони уклали шлюб 04 червня 2015 року.
  Від шлюбу мають сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та  дочку ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 грудня 2018 року шлюб між сторонами розірвано.
  Встановлено, що  у листопаді 2017 року  ОСОБА_2   разом з дочкою ОСОБА_6 змінили місце проживання;  син  ОСОБА_5 залишався  з батьком  до січня 2018 року;  проте  наразі  проживає з матір`ю  
ОСОБА_2. ОСОБА_6 є дитиною з інвалідністю, перебуває на диспансерному обліку у педіатра з діагнозом: шунт-залежна гідроцефалія, кістозно-гліозні зміни внаслідок перівентрікулярної лейкомаляції з синдромом рухових порушень 
Згідно висновку    Органу  опіки та піклування Маріупольської міської ради  від 10 жовтня 2018 року,  вважається   доцільним визначити місце мешкання малолітніх дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з матір`ю та визначити такий порядок спілкування батька з донькою ОСОБА_6 :  у вівторок з 17 години 30 хвилин до 20 години  щотижня без присутності матері  та з 16 години п`ятниці до 20 години суботи за місцем мешкання батька  без присутності матері (т.2 а.с.21).
Аналогічний порядок спілкування ОСОБА_1 із сином встановив Орган опіки та піклування Маріупольської міської ради на засіданні 20 листопада 2018 року (т.3 а.с.38).
З витягу про реєстрацію в Спадковому реєстрі вбачається, що  ОСОБА_2 є власником житлового будинку АДРЕСА_1 , обтяження на якого припинено 20 червня 2018 року. За цією ж адресою відповідач  зареєстрована.
Позивач ОСОБА_1 зареєстрований  у квартирі АДРЕСА_2 , де і проживає, згідно з його поясненнями, на теперішній час.
Орган опіки та піклування Маріупольської міської ради  обстежив умови проживання   у  будинку за адресою: АДРЕСА_1 ,  де  відповідач   проживає   з дітьми і встановив, що у будинку створені умови необхідні для їх проживання; будинок газифікований, мається водопостачання, зручності в будинку, необхідні меблі, електропобутова техніка; санітарний стан будинку задовільний; діти забезпечені спальними місцями, іграшками, одягом за сезоном. Згідно з характеристикою КСН «Лучистий»  від 19 вересня 2018 року відповідач доброзичлива, чуйна, хороша матір, виховує двох дітей.
З характеристики, наданої вищим навчальним закладом комунальної форми власності «Маріупольський коледж мистецтв» вбачається, що ОСОБА_1 , зарекомендував себе як сумлінний, працьовитий та відповідальний працівник. Конфліктних ситуацій не допускає, з підлеглими ввічливий та справедливий. У суспільному житті проявляє ініціативу, користується повагою серед студентів. 
На час вирішення спору позивач ОСОБА_1 не працює, перебуває на обліку в Маріупольському центрі зайнятості;  28 жовтня 2019 року подарував своїй  матері  ОСОБА_11 квартиру АДРЕСА_3 , яка належала йому на праві власності.
Ухваливши  рішення про визначення місця проживання дітей з матір`ю ОСОБА_2   та визначивши  спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6   суд виходив з того, що батьки мають рівні права та обов`язки щодо дітей, незалежно від того, чи перебувають вони у шлюбі між собою; усунення батька від спілкування з дітьми не буде сприяти  фізичному, інтелектуальному, моральному, культурному, духовному і соціальному розвитку дітей; оскільки мати перешкоджає  батькові вільно спілкуватися з дітьми, то суд, з урахуванням інтересів дітей,   дійшов висновку про можливість участі батька у спілкуванні  та  вихованні дітей без присутності матері, з якою у позивача склалися неприязні стосунки.
З висновками суду першої інстанції не можна не погодитися.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч. 1 ст. 12 ЦПК). Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 81 ЦПК).
Нормами ст. 7 Сімейного кодексу України (далі - СК) передбачено, що сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Згідно зі ст. 153 СК мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини (ст. 155 СК).
Відповідно до ст. 141 цього ж Кодексу мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Згідно зі ст. 153 СК мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Відповідно до ст. 157 СК питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Відповідно до ст. 159 СК якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Нормами ст. 19 СК передбачено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Відповідно до ч. 1 ст. 162 СК якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Статтею 8 Закону України "Про охорону дитинства" (далі - Закон) закріплено право кожної дитини на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 15 Закону дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - 
Конвенція про права дитини) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Забезпечення найкращих інтересів дитини - дії та рішення, що спрямовані на задоволення індивідуальних потреб дитини відповідно до її віку, статі, стану здоров`я, особливостей розвитку, життєвого досвіду, родинної, культурної та етнічної належності та враховують думку дитини, якщо вона досягла такого віку і рівня розвитку, що може її висловити (ст. 1 Закону).
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України» (заява № 2091/13) суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи свої вимоги   позивач ОСОБА_1 посилався на те, що через складні відносини з колишньою дружиною ОСОБА_2 він позбавлений можливості  спілкуватися  зі своїми дітьми, доля яких йому не байдужа; приймати участь у їх вихованні та лікуванні  і, зокрема,   дочки ОСОБА_6 , 2017 року народження, яка є дитиною з інвалідністю і, зважаючи на те, що відповідач перешкоджає йому у реалізації його  батьківських  прав та виконанні  батьківських обов`язків, просив усунути перешкоди в цьому та визначити спосіб та порядок його участі у спілкуванні з дітьми. 
        Свої вимоги позивач виклав у  позовній  заяві  від 21 червня  2018 року   і просив усунути перешкоди у спілкуванні для батька зі сторони матері відносно молодшої дитини ОСОБА_6 ; визначити  місце проживання старшої дитини - сина ОСОБА_5 з  ним; визначити способи участі батька у вихованні молодшої дитини в порядку ст.159 ч.2 СК України, місце та час спілкування; визначити способи участі  матері  у вихованні  старшої  дитини в порядку ст.159 ч.2 СК України, місце та час спілкування; визнати  (поновити)  судовим рішенням  його порушене  відповідачем законне право в частині    безпосередньої  і обґрунтованої  документальної  участі у лікуванні  і  реабілітації  дочки ОСОБА_6 , яка є інвалідом, у примушенні відповідача до надання йому медичної документації відносно лікування дитини з інвалідністю, 
у примушенні відповідача до прийняття будь-яких рішень відносно порядку і способів лікування дитини з інвалідністю, виключно за згодою (або, як мінімум - повідомленням)  батька дитини (т.1 а.с.2-8).
В подальшому, 22 серпня 2018 року ОСОБА_1 подав суду заяву, в якій зазначив, що   у контексті його позовних вимог, пропонує графік спілкування з  малолітньою дитиною ОСОБА_6 наступний: кожної п`ятниці з 16.00 - кожної неділі до 21.00; кожної середи з 16.00 - кожного четверга  до 10.00; його день народження, дні народження його близьких родичів; день народження ОСОБА_6 - по непарним рокам; на протязі 10 днів щорічно під час його відпустки (т.1 а.с.65-67, 97-98).
  В  апеляційній скарзі  та  судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 неодноразово звертав увагу на те, що відповідач ОСОБА_2 не заперечувала того, що вона  перешкоджає йому у спілкуванні з дітьми і тому, він вважає, що судове рішення слід доповнити  і  покласти на відповідача зобов`язання усунути йому перешкоди у спілкуванні з дітьми, як він зазначив у позовній заяві.
        Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
         Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Одже, колегія суддів вважає, що  підстав для зміни рішення немає,  оскільки  суд першої інстанції   своїм рішенням  обрав відповідний спосіб захисту інтересів  позивача і  фактично усунув перешкоди  ОСОБА_1 у спілкуванні з дітьми, оскільки  визначив порядок і спосіб участі батька у вихованні дітей, що є ефективним способом захисту  прав та законних інтересів  позивача.
  В апеляційній скарзі адвокат Довженко В.І., який діє в інтересах ОСОБА_2 , вважає, що рішення суду підлягає скасуванню, зважаючи на те, що позивач чітко, конкретно у письмовій формі не виклав зміст своїх позовних вимог, а тому, суд першої інстанції, який повинен діяти  у відповідності до вимог  ст.ст.13,185 ЦПК України та розглядати справу в межах заявлених вимог,  вийшов за межі цих позовних вимог та ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам процесуального права.  
З цими доводами колегія суддів не погоджується.
        Відповідно до вимог ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
        Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
        Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
        Згідно ст.3 ЦК України загальними засадами   цивільного судочинства є неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених  Конституцією України та законом, свобода договору, судовий захист цивільного права  та інтересу, справедливість, добросовісність та розумність.

         У відповідності з положеннями  ст.16  ЦК України кожна особа має право   звернутися до суду за захистом свого особистого  немайнового або майнового права та інтересу.   Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права;  визнання правочину недійсним;  припинення дії, яка порушує право;  відновлення становища, яке існувало до порушення;  примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення;  припинення правовідношення;  відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;  відшкодування моральної (немайнової) шкоди;  визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.  Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. 
    Частина  перша статті 4 ЦПК України   передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом  своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
         Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст.5 ЦПК України).

        Як свідчить зміст оскаржуваного рішення,  суд першої інстанції, діючи в першу чергу в інтересах обох малолітніх дітей, захищаючи права батька на спілкування з дітьми,   враховуючи  бажання  ОСОБА_1 спілкуватися та  приймати участь у вихованні обох дітей, ухвалив рішення, яким визначив спосіб і порядок спілкування   позивача, як з дочкою ОСОБА_6 ,  так і з  сином ОСОБА_5 . 

        Проаналізувавши  представлені сторонами  докази    та встановлені  обставини справи,    враховуючи, що ОСОБА_1 відмовився від вимог про визначення місця проживання сина ОСОБА_5   з ним,  а  погодився з тим, щоб  місце проживання дітей було визначено  з матір`ю,   апеляційний суд,    вважає, що рішення  суду, яким визначено спосіб та порядок участі ОСОБА_1   у  спілкування та вихованні дочки та сина,  є   розумним  та  справедливим, оскільки   позивач  має право за законом на участь  у вихованні дітей. 

         Процесуальні недоліки заяви ОСОБА_1 від 22 серпня 2018 року не є підставою для скасування судового рішення та відмови  йому  у  позові, оскільки  наведені обставини не призвели до ухвалення незаконного рішення.
Посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на  необхідність  зміни рішення суду від 27 грудня 2019 року, з викладенням  нових та уточнених  вимог до ОСОБА_2 , колегія суддів до уваги не приймає, оскільки  судом першої інстанції ці обставини ні в письмову вигляді, ні в усному порядку не досліджувалися і висновки за цими вимогами у  рішенні відсутні. 
Суд апеляційної інстанції не вправі встановлювати нові обставини, які не були предметом  розгляду суду першої інстанції.
  Посилання позивача в апеляційній  скарзі на те, що  ОСОБА_2 не проживає у домоволодінні по АДРЕСА_1 , відносно якого вона надала до суду акт обстеження житлових побутових умов є неспроможними, оскільки підтверджуються відповідними матеріалами справи, які позивачем не спростовані  та його листами, з яких вбачається, що  місцем проживання  відповідача він неодноразово зазначає саме будинок АДРЕСА_1   (т.2 а.с.22, 261,272,275,280 тощо).
  Інші доводи скарги ОСОБА_1 , а саме, що суд не  дослідив справу про розірвання  шлюбу,  не звернув уваги на той факт, що відносно ОСОБА_2 існує кримінальне провадження № 12018050800001747 за ст.135 КК України, що  сума заборгованості по аліментам, яка зазначена у   рішенні  сплачена,    не  впливають на    висновки суду   про право батька на спілкування з дітьми   та не є підставою для скасування чи зміни рішення.
У скарзі    та поясненнях суду апеляційної інстанції  ОСОБА_1      зазначає, що   суд не врахував права позивача  вирішуючи  долю  дітей  на рівні із матір`ю, фактично надав йому  можливість на спілкування з дітьми у меншому  часі, ніж відповідачу та, на його думку, розподілив  цей час не порівну, а також  не вірно застосував  норми матеріального права саме в частині та обсязі встановленого судом порядку та способу батьківської участі у вихованні дітей.
        Колегія суддів вважає ці доводи непереконливими, оскільки  суд першої інстанції  врахував і з цим погоджується колегія суддів, що діти   на час  вирішення спору є малолітніми, дочка сторін - ОСОБА_6 , 2017 року народження,  має інвалідність, місце проживання дітей судом визначено з матір`ю ОСОБА_2 , а тому визначений судом спосіб та   порядок спілкування батька з дітьми буде  в повній мірі відповідати  інтересам самих дітей.
Як вбачається з матеріалів справи та рішення суду, між позивачем  ОСОБА_1 та відповідачем  ОСОБА_2 склалися неприязні відносини, які мають тенденцію до продовження, тому визначення судом  часу побачень батька з дітьми, періодичності цих побачень  без присутності  матері, є правильним.   
Колегія суддів не вбачає підстав  і для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині та визначення іншого часу спілкування позивача з дітьми, оскільки   висновки суду зроблені на підстави  повного дослідження всіх обставин справи, а тому,  рішення суду   є законним та обґрунтованим.
Доводи  адвоката Довженка В.І.,  який не заперечував   факт складних відносин між колишнім подружжя,  про те, що  побачення з батьком  без присутності матері  буде шкодити інтересам дітей,  апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки рівні права батьків будуть забезпечуватися саме окремим спілкуванням кожного з батьків  з сином та дочкою.
Заперечуючи проти  позовних вимог ОСОБА_1   та рішення суду, адвокат Довженко В.І. в апеляційній скарзі посилається на те, що  на час вирішення судом  спору   матеріальне та соціальне становище   ОСОБА_1 змінилося,  оскільки  позивач  звільнився з місця роботи та провів відчуження  належної йому квартири, а тому,    висновок органу опіки та піклування, який рекомендував встановити порядок спілкування  батька з дітьми  з урахуванням інших обставин, коли ОСОБА_1   працював та мав власне житло, не можна приймати до уваги.
Колегія суддів вважає ці доводи неспроможними, оскільки незважаючи на зміни, які сталися  у ОСОБА_1 , будь-яких обставин, які  перешкоджають спілкуванню батька з дітьми не виникло.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснював, що  на тепер він проживає у квартирі, де зареєстрований, а   відсутність постійної роботи не перешкоджає йому  приймати участь в утриманні дітей, оскільки ту соціальну допомогу, яку він отримує від держави,  він  перераховує на утримання дітей.
Крім того, колегія суддів враховує, що за вимогами ст.76 ЦПК України, висновок органу опіки та піклування  є лише одним з доказів на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів),  що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
        При цьому, згідно  ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.  Суд  оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

        Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції   оцінив  належним  чином  висновок органу опіки та піклування від  10 жовтня 2018 року, витяг з протоколу   № 19 засідання Кальміуської  районної   в м.Маріуполі  комісії з питань  захисту прав дитини при виконавчому  комітеті Маріупольської міської ради від 20 листопада 2018 року  та у сукупності з іншими доказами у справі, які характеризують позивача та його відношення до дітей, вважав можливим визначити спосіб  і порядок спілкування  батька з дітьми у певні дні  тижня  та у конкретно визначений час  без присутності матері (т.2 а.с.21-23, т.3 а.с. 38-40).

        Посилання в апеляційній скарзі представника  відповідача на  факти притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за наявності даних, що більшість цих обставин пов`язана з неприязними стосунками між позивачем та відповідачем ОСОБА_2 та взаємними зверненнями до  правоохоронних органів;  на  факт травмування дитини - ОСОБА_5   внаслідок ДТП, учасником якого був ОСОБА_1 ,   не може слугувати підставою для відмови ОСОБА_1 у позові, оскільки він стверджує, що діти йому близькі,  він   опікується їх станом здоров`я,  бажає постійно про них турбуватися, бути з ними, приймати участь у їх духовному та фізичному  розвитку.

         Саме з урахуванням цих обставин, суд частково задовольнив  позовні вимоги ОСОБА_1 та зобов`язав ОСОБА_2 надавати ОСОБА_1 на його вимогу  інформацію та медичні документи щодо стану здоров`я, необхідності, ходу та результатів лікування дитини ОСОБА_6 , яка є дитиною з інвалідністю з народження.

          Той факт, що суд першої інстанції у судовому рішенні не зазначив за якою саме адресою будуть знаходиться малолітні діти під час спілкування з позивачем за вказаним в рішенні порядком  не  можна вважати безспірною підставою для  зміни чи  скасування рішення, оскільки  батько має рівні права з матір`ю  відносно участі у вихованні та спілкуванні з дітьми і місце перебування дітей в такому випадку визначається разом з батьком.

          З пояснень ОСОБА_1 в суді  апеляційної інстанції  вбачається, що  він проживає  за місцем реєстрації у трикімнатній квартирі АДРЕСА_2   з бабусею; квартира обладнана всіма умовами для перебування там дітей і тому в дні побачень   діти будуть перебувати з ним. Тим більше, що після ухвалення рішення це відбувалося вже неодноразово на прохання відповідача.

          Що стосується доводів   апеляційної  скарги адвоката Довженка В.І. відносно   поведінки  позивача ОСОБА_1    у  суспільстві, то  це   є  особистою оцінкою  цих  дій  представником відповідача; його доводи фактично зводяться до незгоди із висновками суду  першої інстанції, невірного розуміння скаржником вимог чинного законодавства та власного тлумачення характеру спірних правовідносин і до уваги   колегією суддів не приймаються, оскільки  не  є підставою для  скасування рішення з відмовою ОСОБА_1 у позові.  
         Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах - учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання  обґрунтування , що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки  з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року. 
        Оскаржуване судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
         Відтак,  колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає нормам матеріального та  процесуального права   і   підстав для задоволення апеляційних скарг   ОСОБА_1 та адвоката Довженка В.І., який представляє інтереси ОСОБА_2 , немає.
        Відповідно ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, 
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та  адвоката Довженка Валерія Івановича, який діє в інтересах ОСОБА_2 ,  залишити без задоволення.
Рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області 27 грудня 2019 року  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дня  прийняття  і може бути оскаржена  у касаційному порядку протягом тридцяти  днів  з  дня  складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Дата складення повного судового рішення    27  березня     2020 року.

      Судді:                                                                                                                 Л.М. Кочегарова 

                                                                                                                           С.А. Попова

                                                                                                                                  Т.Б. Ткаченко