Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 425/1907/17
провадження № 51-5704 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                  ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Луганського  апеляційного суду від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                       № 1201713030000664, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжного Луганської області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу:                                    7 червня 2017 року вироком Рубіжанського міського суду Луганської області                             за ч. 2 ст. 389 з призначення покарання у виді обмеження волі на строк                  2 роки 22 дні, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луганського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за              ч. 3 ст. 185 у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі  на строк 5 років.
За сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді                6 місяців позбавлення волі за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Строк відбуття покарання за даним вироком визначено рахувати з 20 серпня 2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII                              від 26 листопада 2015 року у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 30 червня 2017 року по 20 серпня 2019 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
У решті вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від                                30 листопада 2017 року залишено без змін.
Згідно з вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від                         30 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він умисно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднані з проникненням у житло, інше приміщення, чим завдав матеріальну шкоду  потерпілій ОСОБА_8 у розмірі 1 100 грн, потерпілій ОСОБА_9 —у розмірі 1 100 грн, потерпілому ОСОБА_10 у розмірі — 1 200 грн.
У листопаді 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись на території центрального парку по АДРЕСА_3 , зірвав декілька дикорослих кущів коноплі, які переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_2 , де виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс для особистого споживання та незаконно зберігав його без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок Луганського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 72 КК прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII, ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» застосував закон, який не підлягав застосуванню, зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2018 року по                 5 березня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, незважаючи на те, що в цей період часу                             ОСОБА_7 не перебував у статусі обвинуваченого, а набув статус засудженого та відбував покарання у виді позбавлення волі.
Прокурор вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно визначено дату початку строку попереднього ув’язнення, яка повинна рахуватись                             з моменту фактичного затримання, а не з моменту обрання запобіжного заходу, як зазначив в процесуальному рішенні суд апеляційної інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
 
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК, за вчинення яких його засуджено, та кваліфікація вчиненого у касаційному порядку не оскаржуються.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції                            в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від                                      26 листопада 2015 року 838-VIII) ґрунтуються на вимогах закону.
Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення щодо ОСОБА_7 , не взяв до уваги, що вирок апеляційного суду Луганської області від 15 березня 2018 року відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК набрав законної сили з моменту його проголошення. ОСОБА_7 відбував призначене покарання до моменту скасування зазначеного вироку постановою Верховного Суду від 5 березня 2019 року, перебуваючи у статусі засудженого. Період з 15 березня 2018 року по 5 березня 2019 року, врахований судом апеляційної інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, не може зараховуватись як час попереднього ув`язнення. 
Враховуючи, що відповідно до вимог закону початок строку попереднього ув`язнення визначається з моменту фактичного затримання особи, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного визначення дати початку строку попереднього ув`язнення ОСОБА_11 судом апеляційної інстанції — з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою — 30 червня 2017 року.
Неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність полягає у неправильному застосуванні ч. 5 ст. 72 КК при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання. Тому колегія суддів Верховного Суду вважає, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі                     ч. 1 ст. 438 КПК, кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку суду апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону колегія суддів Верховного Суду позбавлена можливості виправити і допущену судом помилку щодо відрахування строку тримання засудженого ОСОБА_11 під вартою.
З метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. ст. 177-178 КПК, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Луганського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 27 червня 2020 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3