Постанова
Іменем України
26 травня 2020 року
м. Київ
справа № 753/11972/18
провадження № 51-6218км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 вересня 2019 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100020004584, № 12018100020006022, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25 травня 2010 року за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна, звільненого 20 січня 2016 року після відбуття покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 4 ст. 358 КК, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
– за ч. 1 ст. 358 КК – у виді арешту на строк 2 місяці;
– за ч. 4 ст. 358 КК – у виді арешту на строк 4 місяці;
– за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік;
– за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців;
– за ч. 2 ст. 190 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
– на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час на вул. Декабристів, 5 у м. Києві знайшов паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , в який вклеїв власні фотокартки та надалі використовував цей підроблений документ для вчинення злочинів, пов`язаних із заволодінням чужим майном шляхом обману, а саме:
– 30 квітня 2018 року за місцем свого проживання повторно намагався заволодіти належними ТОВ «ФК «Воллєт» 3000 грн, для чого, використовуючи мережу інтернет, на сайті mywallet.net.ua заповнив заявку на отримання кредиту на вказану суму, зазначив номер кредитної карти, на яку мали бути перераховані кошти, та пред`явив працівникам зазначеного товариства підроблений паспорт, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі  ОСОБА_6 , оскільки у наданні кредиту йому відмовили;
– 12 травня 2018 року, діючи аналогічним способом, повторно заволодів належними ТОВ «Авентус Україна» 1000 грн, які працівники вказаного товариства, будучи введеними в оману, перерахували ОСОБА_6 після заповнення ним анкети на сайті creditplus.ua з використанням даних підробленого паспорта;
– 16 травня 2018 року, діючи аналогічним способом, повторно намагався заволодіти належними ПАТ «Універсал Банк» 1000 грн, для чого вказав дані підробленого паспорта при заповненні заявки на отримання кредитної картки в мобільному додатку monobank і, використовуючи мережу інтернет, пред`явив паспорт працівникам банку, а 22 травня 2018 року о 10:20 особисто надав цей підроблений документ у відділенні банку на вул. Ревуцького, 42, в м. Києві. Однак отримати й активувати кредитну картку ОСОБА_6 не зміг, оскільки його злочинні дії були викриті працівниками банку, тобто засуджений не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував характеру та ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, кількості епізодів злочинної діяльності, даних про особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, тобто не став на шлях виправлення. Відсутні, на думку прокурора, і будь-які обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а тому немає підстав для застосування до нього положень ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала подану касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій, призначеного засудженому виду та строку покарання прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, 2 з яких є злочинами невеликої тяжкості, а 3 – середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, працює, характеризується посередньо, має на утриманні батька з інвалідністю. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання, – вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК, повторно.
Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки, а апеляційний суд погодився з таким висновком суду першої інстанції.
Разом із тим, ст. 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, апеляційний суд не врахував конкретних обставин вчинених останнім злочинів, зокрема способу скоєння, кількості злочинних епізодів, їх періодичності. Не врахував суд і дані про особу обвинуваченого, який, маючи непогашену судимість за вчинення умисного злочину, знову скоїв умисні злочини, що свідчить про стійку направленість умислу на вчинення злочинів, його антисоціальну поведінку й небажання стати на шлях виправлення.
Колегія суддів звертає увагу і на процесуальну поведінку ОСОБА_6 в ході апеляційного розгляду, котрий не з`являвся в судові засідання, до нього двічі застосовувався привід та оголошувався розшук. Після затримання обвинуваченого та визначення застави всю суму сплатив його батько, у зв`язку з чим сумнівними є і висновки суду щодо перебування на утриманні у ОСОБА_6 батьків, докази чого в матеріалах кримінального провадження відсутні.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3