ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 р. 	Справа № 520/10601/19	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.,
суддів: Зеленського В.В. ,  П`янової Я.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2019 , головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д.,   м. Харків, повний текст складено 27.12.19  по справі № 520/10601/19 за позовом              ОСОБА_1 до             Головного управління Держгеокадастру у Харківській області                     
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, в якому просить суд визнати протиправним дії Головного управління Держгеокадастру у Харківській області щодо відмови в наданні громадянину ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0,10 га для індивідуального дачного будівництва; зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області надати громадянину ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0.10 га для індивідуального дачного будівництва;  зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області подати звіт про виконання рішення суду у строк один місяць з дня набрання чинності рішення Харківського окружного адміністративного суду у даній справі; стягнути з відповідача на користь громадянина ОСОБА_1 судові витрати.
          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2019 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
 Визнано протиправними дії Головного управління Держгеокадастру у Харківській області щодо відмови в наданні громадянину ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0,10 га для індивідуального дачного будівництва.
Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області надати громадянину ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0.10 га для індивідуального дачного будівництва.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що судом першої інстанції не враховано, що земельна ділянка, за отриманням якої звертався позивач до відповідача, є предметом зацікавленості Коротичанської селищної ради з метою розміщення спортивного майданчику, про що свідчить лист від Коротичанської селищної ради Харківського району Харківської області                     № 02-25/1096 від 23.12.2016. Зазначає, що позивач звернувся за заявою про надання земельної ділянки не до того органу, в повноваження якого входить надання цієї земельної ділянки, із порушенням порядку, встановленого вимогами ст. 122 Земельного кодексу України. Крім того, стверджує, що висновок суду про зобов`язання відповідача надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою є помилковим, у зв`язку з належним дискреційним правом відповідача щодо рішень, коли він може або надати земельні ділянки, або надати мотивовану відмову в їх наданні.
Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до приписів ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглядається в порядку письмового провадження  в межах доводів апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що з метою отримання земельної ділянки у приватну власність позивач звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області із заявою від 10.05.2019 про надання дозволу на розробку проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0,10 га для індивідуального дачного будівництва. 
Листом № Ж-5933/0-3586/0/95-19 від 06.06.2019 відповідач надав відповідь, в якому зазначив, що відповідно до інформації Міськрайонного управління у Харківській області №746/426-18-0.23.061 від 24.05.2019 Коротичанською селищною радою планується відведення бажаної ділянки для розміщення спортивного майданчику загального користування з метою забезпечення жителів громади Коротичанської селищної ради. Також зазначено, що надання позивачу дозволу на розроблення ділянки призведе до підвищення соціальної напруги серед населення, тому Головне управління Держгеокадастру у Харківській області відмовляє позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки.
Позивач звернувся із заявою від 15.06.2019 про надання інформації, в якій просив надати доступ до публічної інформації по земельній ділянці, яка розташована за межами населеного пункту Коротич на території Коротичанської селищної ради у строк, встановлений законодавством.
Листом № вих 02-25/645 від 19.06.2019 Коротичанською селищною радою надано відповідь, в якому зазначено, що інформація щодо плану зонування або детального плану території забудови масиву впродовж АДРЕСА_1 Залізничної та АДРЕСА_2 в селищній раді відсутня.
22.06.2019 позивач повторно звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області із заявою про виділення земельної ділянки, зазначивши про те, що на запит до Коротичанської селищної ради стосовно надання доступу до публічної інформації про земельну ділянку отримав інформацію, що в даній земельній ділянці Коротичанська селищна рада не зацікавлена, оскільки в них відсутній план зонування та детальний план території забудови масиву впродовж АДРЕСА_3 . 
Листом від 23.07.2019 № Ж-7712/0-4423/0/95-19 про розгляд заяви ОСОБА_1 . Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки з підстав того, що Коротичанською селищною радою планується відведення бажаної земельної ділянки для розміщення спортивного майданчику загального користування з метою забезпечення інтересів жителів громади. Надання дозволу на розроблення ділянки призведе до підвищення соціальної напруги серед населення.
Не погоджуючись з такою відмовою в наданні дозволу, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виснував, що відповідачем не наведено у листі-відмові позивачу встановлених законом підстав для відмови в отриманні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке. 
Згідно з ч. ч. 6, 7 ст. 118 Земельного кодексу України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим, Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Отже, чинним законодавством передбачено обов`язок щодо прийняття відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування вмотивованого рішення про надання дозволу або відмову у його наданні із наведенням усіх підстав такої відмови за наслідками розгляду поданого клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою.
При цьому, виключною підставою для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Зі змісту листа  від 23.07.2019 № Ж-7712/0-4423/0/95-19 про розгляд заяви ОСОБА_1 вбачається, що Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки з підстав того, що Коротичанською селищною радою планується відведення бажаної земельної ділянки для розміщення спортивного майданчику загального користування з метою забезпечення інтересів жителів громади.
Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що планування відведення будь-якої земельної ділянки в межах населеного пункту в інтересах громади проявляється у розробленні проектів встановлення меж населених пунктів та детального плану або плану зонування території забудови населеного пункту. 
Відповідно до  ст. 18 Закону України "Про і регулювання містобудівної діяльності" план зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації. 
Статтею 19 цього Закону визначено, що детальний план у межах населеного пункту уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток частини території. Детальний план розробляється з метою визначення планувальної організації і функціонального призначення, просторової композиції і параметрів забудови та ландшафтної організації кварталу, мікрорайону, іншої частини території населеного пункту, призначених для комплексної забудови чи реконструкції, та підлягає стратегічній екологічній оцінці. Детальний план території за межами населених пунктів розробляється відповідно до схеми планування території (частини території) району та/або області з урахуванням державних і регіональних інтересів.
Як вбачається з матеріалів справи, на запит щодо надання публічної  інформації Пісочинська селищна рада (яка є правонаступником Коротичанської селищної ради) листом                     № 2947 від 15.11.2019 повідомила про відсутність проєкту встановлення меж населеного пункту колишньої Коротичанської селищної ради та що детальний план або план зонування території забудови масиву впродовж вулиць Залізничної та Миру в селищі Коротич не розроблявся.
Отже, з огляду на відсутність детального плану та/або плану зонування території, до меж якої входить спірна земельна ділянка, посилання відповідача лише на те, що Коротичанською сільською радою планувалася організації спортивного майданчика, є безпідставним.
Слід зазначити, що в листі  від 23.07.2019 № Ж-7712/0-4423/0/95-19, яким відмовлено в наданні дозволу на розробку проєкта  землеустрою, міститься посилання на інформацію, надану Міськрайонним управлінням в Харківському районі та м. Люботині Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, про те, що до управління надходило звернення сільського голови про надання інформації про спірну земельну ділянку з метою подальшого її оформлення для соціальних потреб громади (лист № 02-25/1096 від 23.12.2016).
Водночас після надходження вказаного звернення (грудень 2016 року) до цього часу  жодних дій щодо розробки детального плану чи  іншої містобудівної документації, схем чи  проектів землеустрою щодо впорядкування цієї території, на якій розташована спірна земельна ділянка, затверджених у встановленому законом порядку, не вчинялось, що свідчить про відсутність соціального інтересу до цієї земельної ділянки.
Відповідь Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 23.07.2019                 № Ж-7712/0-4423/0/95-19 не містить посилань на інші підстави для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою.
З огляду на викладене, колегія суддів  погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини, на які посилається відповідач у зазначеному вище листі, не передбачені  118 ЗК України в якості підстави для відмови у задоволенні клопотання про наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою.
Отже, відмовляючи у наданні згоди на розробку проекту землеустрою, відповідач діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, встановлений чинним законодавством України, а тому колегія суддів погоджується з висновком  суду першої інстанції про протиправність  дії відповідача щодо відмови в наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0,10 га для індивідуального дачного будівництва.
Колегія суддів відхиляє доводи заявника апеляційної скарги про те, що позивач звернувся з заявою про надання земельної ділянки не до того органу, в повноваження якого входить надання цієї земельної ділянки, із порушенням порядку, встановленого вимогами ст. 122 Земельного кодексу України, адже такі підстави для відмови не були покладені в основу спірного рішення відповідача.
Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що надання дозволу на виготовлення проєкту землеустрою є дискреційними повноваженнями, а тому суд не вправі зобов`язувати такий орган прийняти відповідне рішення, оскільки в такому випадку він виходить за межі завдань адміністративного судочинства, колегія суддів зазначає таке.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що розглядається, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивованої відмови у його наданні регламентовано частиною шостою  статті 118 Земельного кодексу України.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Отже, колегія суддів уважає помилковими доводи заявника апеляційної скарги про те, що повноваження відповідача у спірних правовідносинах є дискреційними.
Проте, незважаючи на відсутність за даних обставин дискреційних повноважень у відповідача, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що предметом спору в цій частині є правомірність дій відповідача щодо розгляду заяви позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для індивідуального дачного будівництва. 
Так, за наслідками розгляду заяви позивача   Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області надано відповідь листом від 23.07.2019 № Ж-7712/0-4423/0/95-19. 
Отже, в контексті розгляду цієї справи позивач звернувся до відповідача із клопотанням, за наслідками розгляду якого суб`єкт владних повноважень мав би прийняти відповідне управлінське рішення (наказ). У той же час, відповідач протиправно направив позивачу відповідь у формі листа.
Колегія суддів зазначає, що відсутність належним чином оформленого рішення Головного управління Держгеокадастру в Харківській області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність чи відмову у його наданні у формі наказу, свідчить про те, що уповноважений орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом.
За таких обставин, наданий відповідачем лист не може оцінюватись як належна правова відмова у наданні такого дозволу, оскільки питання вирішене не у встановленому законом порядку.
Колегія суддів уважає, що способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, є саме зобов`язання відповідача належним чином розглянути питання щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із прийняттям відповідного владного рішення, з урахуванням висновків суду.
Щодо ефективності обраного судом апеляційної інстанції способу захисту (зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву) Велика Палата Верховного Суду в постанові від 06 листопада 2019 року у справі  № 509/1350/17  зазначає, що суд має право визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії. Суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. При цьому застосування такого способу захисту у цій справі вимагає з`ясування судом, чи виконано позивачем усі визначені законом умови, необхідні для одержання дозволу на розробку проекту землеустрою. Разом з тим наведених обставин судами не встановлено. Оцінка правомірності відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою стосувалася лише тих мотивів, які наведені відповідачем у оскаржуваному рішенні. Однак суди не досліджували у повній мірі, чи ці мотиви є вичерпними і чи дотримано позивачем усіх інших умов для отримання ним такого дозволу. Отже, як зазначила Велика Палата Верховного Суду, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що належним способом захисту та відновлення прав позивача у цій справі буде зобов`язання відповідача повторно розглянути відповідну заяву позивача про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою.
Отже, у цій справі відсутні підстави для зобов`язання відповідача надати дозвіл на розробку проекту землеустрою, оскільки уповноважений орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що хоч і повноваження відповідача щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою не є дискреційними, проте належним способом захисту порушеного права позивача за даних фактичних обставин слід визнати саме зобов`язання відповідача повторно розглянути відповідну заяву позивача про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.
Вказаний висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 16 квітня 2020 року у справі № 817/395/18.
Відповідно до  ст. 317 КАС України, підставами для скасування  судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема,    неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч. 2 ст. 317 КАС  України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, неправильно обрано спосіб захисту порушеного права, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції в  частині задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з прийняттям нової про зобов`язання розглянути заяву громадянина ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0.10 га для індивідуального дачного будівництва, з урахуванням висновків суду.
В іншій частині доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
Питання про розподіл судових витрат не вирішується відповідно до ст. 139 КАС України, з огляду на відсутність документально підтверджених витрат з боку заявника апеляційної скарги (окрім сплати судового збору, що не підлягає стягненню на користь суб`єкта владних повноважень з фізичної особи - позивача).      
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Харківській області  задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2019 по справі                  № 520/10601/19 скасувати в частині зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Харківській області надати громадянину ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0.10 га для індивідуального дачного будівництва.
Прийняти в цій частині постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до  Головного управління Держгеокадастру у Харківській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву громадянина ОСОБА_1 про надання дозволу на розроблення проєкту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0.10 га для індивідуального дачного будівництва, з урахуванням висновків суду.
В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.12.2019 по справі № 520/10601/19 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий 	
Судді	   	В.В. Зеленський    Я.В. П`янова