ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" травня 2020 р.                                    Справа№ 927/831/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сотнікова  С.В.
суддів:            Копитової  О.С. 
          Остапенка О.М. 
 
за участю секретаря судового засідання Титарєвої Г.І.,
представників сторін:
від позивача - адвоката Дроздовського Л.П.,
від відповідача -  адвоката Притульської Л.В.,
розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни 
на рішення Господарського суду Чернігівської області 
від 23.01.2020 (повне рішення складено 03.02.2020, суддя Федоренко Ю.В.)
у справі №  927/831/18
за позовом фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни
фізичної особи-підприємця Курач Світлани Михайлівни,
про припинення дій, що порушують авторське право, та відшкодування збитків,
ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2018 року фізична особа-підприємець Кудіненко Олена Василівна (далі - позивач) звернулась з позовом до фізичної особи-підприємця Курач Світлани Михайлівни (далі - відповідач) про зобов`язання припинити здійснювати дії, що порушують авторське право, шляхом видалення з веб-сайту в мережі Інтернет за адресою www.dom4m . com.ua візуалізацій архітектурно-будівельних проектів (далі - спірні твори), які належать позивачу та розміщені на веб-сайті в мережі Інтернет за адресою www.z500.com.ua, стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 418000,00 грн, штрафу в розмірі 50000,00 грн за договором комісії № 06/122016 від 06.12.2016 та витрати на проведення експертизи у розмірі 11700,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач без дозволу позивача використовує спірні твори (візуалізації архітектурно-будівельних проектів) в мережі Інтернет, виключні майнові авторські права на який належать позивачу на підставі договору франчайзингу, що супроводжується ліцензійною угодою, шляхом їх розміщення на веб-сайті www.dom4m.com.ua з метою продажу. За умовами п. 7.8 договору комісії від 06.12.2016 № 06/122016, що укладений між сторонами, в разі порушення п. 2.1.7 договору відповідач додатково зобов`язаний сплатити штраф в сумі 50000,00 грн за порушення майнових прав автора на архітектурно-будівельні проекти, оскільки після закінчення дії договору не видалив із свого сайту проекти позивача. Збитки позивача в сумі 418000,00 грн у вигляді упущеної вигоди дорівнюють вартість всіх архітектурно-будівельних проектів, що використовується відповідачем, та складається з 31 зафіксованого випадку використання, виходячи з вартості проекту, вказаної на сайті www.z500.com.ua. 
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 23.01.2020 у справі № 927/831/18 відмовлено повністю в задоволені позову про зобов`язання фізичну особу-підприємця Курач Світлану Михайлівну припинити порушувати авторські права фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни шляхом видалення в веб-сайту в мережі Інтернет за адресою: www.dom4m.com.ua архітектурно-будівельних проектів (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які належить фізичній особі-підприємцю Кудіненко Олені Василівни та розміщені на веб-сайті в мережі Інтернет за адресою: www.z500.com.ua;  про стягнення з фізичної особи-підприємця Курач Світлани Михайлівни на користь фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни 418000 грн збитків у формі упущеної вигоди та 50000 грн штрафу.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наданими позивачем доказами не підтверджено протиправної поведінки відповідача, завдання позивачу збитків, а відтак, відсутній і причинно-наслідковий зв`язок та вина відповідача, оскільки відсутні збитки.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 23.01.2020, постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Також до апеляційної скарги додано клопотання  про призначення у справі додаткової судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції протиправно не взяв до уваги докази, подані позивачем - договір франчайзингу від 01.08.2010, ліцензійну угоду від 01.08.2010, договір комісії № 06/122016 від 06.12.2016 чим порушив принцип змагальності сторін. Також, суд помилково зазначив, що про розгляд справи по суті розпочато 23.09.2019, та залишив без розгляду клопотання про призначення додаткової судової експертизи. Окрім того, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що експертний висновок від 27.07.2018 № 152/2018-ЕВ-ЦК не є належним та допустимим, а тому не приймається судом до уваги, оскільки є достатнім доказом на підтвердження протиправного використання відповідачем візуалізацій архітектурно-будівельних проектів, майнові права автора на які належать позивачу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 927/831/18, розгляд справи призначено на 07.04.2020.
Відповідач подав відзив, в якому просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 відкладено розгляд справи на 12.05.2020.
У відповідності до ч. 10 ст. 32 ГПК України та згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2020 для розгляду справи № 927/831/18, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Грека Б.М., сформовано колегію суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Остапенко О.М., Копитова О.С.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2020 постановлено здійснювати розгляд справи № 927/831/18 по суті спочатку колегією суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Остапенко О.М., Копитова О.С., яка визначена протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2020.
В судовому засіданні було розглянуто клопотання позивача про огляд оригіналів доказів та клопотання про призначення додаткової судової експертизи.
Розглянувши заявлені клопотання, колегія суддів ухвалила задовольнити клопотання позивача про огляд оригіналів доказів, а саме договорів, які були додані до апеляційної скарги.
Окрім того, колегія суддів відхилила клопотання позивача про призначення додаткової судової експертизи, оскільки заявник не обгрунтував в чому саме полягає неповнота або неясність складеного за результатами судової експертизи висновок експертів № 038/19 від 23.07.2019, як того вимагає ч. 2 ст. 107 ГПК України. При цьому, відповідно до ст. 104 висновок експерта не може мати для суду заздалегідь встановленої сили та мати переваги перед іншими доказами у справі.  
В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, вважає, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
До об`єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 420 ЦК України, зокрема, літературні та художні твори, фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення.
Об`єктом авторського права є твори, а саме літературні та художні твори, зокрема ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки (ч.1 ст. 433 ЦК України).
Статтею 435 ЦК України передбачено, що первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.
Відповідно до ст. 440 ЦК майновими правами інтелектуальної власності на твір є:
1) право на використання твору;
2) виключне право дозволяти використання твору;
3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;
4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.
Відповідно до ст. 1107 ЦК Розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:
1) ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності;
2) ліцензійний договір;
3) договір про створення за замовленням і використання об`єкта права інтелектуальної власності;
4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;
5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 1108 ЦК особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності).
Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору.
За визначенням ч. 1 ст. 1109 ЦК за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.
Тобто, за ліцензією або ліцензійним договором ліцензіат набуває право використання об`єкта права інтелектуальної власності.
Статтею 1117 ЦК передбачено, що за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.
Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:
а) виключне право на використання твору;
б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.
За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.
Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.
Згідно з ч. 1-3 ст. 32 Закону автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору.
Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону.
Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору.
За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону за захистом свого авторського права суб`єкти авторського права мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
Слід зазначити, що з огляду на приписи статті 74 Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права, слід враховувати таке:
1) позивач повинен довести належність йому авторського права чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем; 
2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.
У прийнятті судового рішення зі спору, пов`язаного з порушенням авторського права, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору відповідачем: мають бути з`ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об`єкта такого права.
В обґрунтування належності майнових авторських прав на спірні твори, позивач посилається на договір франчайзингу "z 550", що укладений 01.09.2010 між польським підприємством "Studio Z500" як франчайзером та ФОП Кудіненко Оленою Василівною як франчайзі, та ліцензійну угоду від 01.09.2010 між "Studio Z500" (ліцензіар) та ФОП Кудіненко Оленою Василівною (ліцензіат).
За умовами п. 3.1.1 договору франчайзингу позивачу були надані від франчайзера на Термін дії Проекти та право на користування Системою та Знаками з метою ведення діяльності Пункту Z500, а також позначення Пункту Z500 за допомогою Знаків.
Відповідно до п. 3.2.1 договору франчайзингу, права, що вказані у п. 3.1.1, надаються Франчайзі на виключних умовах, тобто виключається право надавати аналогічні права іншим суб`єктам.
За умовами п. 2.1 ліцензійної угоди від 01.09.2010 ліцензіар передає ліцензіату виключний дозвіл (ліцензію, ліцензійні права) на строк чинності договору франчайзингу від 01.09.2010 на використання ліцензіатом Проекту, на території України, з правом повної чи часткової передачі ліцензійних прав (видачі дозволу (субліцензії) на Проект, третім особам, а також на всю та будь-яку документацію та конфіденційну інформацію стосовно такого Проекту), включаючи право на використання (2.1.1), право дозволяти або забороняти використання Проекту третіми особами (п. 2.1.2), право перешкоджати неправомірному використанню Проекту, в тому числі забороняти таке використання.
Таким чином, на підставі вказаних вище договорів позивач отримав виключні майнові авторські права, в тому числі право на використання та виключне право дозволяти використання твору на території України, а відтак став суб`єктом авторського права та набув право на захист від їх порушень будь-якою особою.
У свою чергу, використання твору без дозволу суб`єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону.
Відповідно до абзацу другий частини першої статті 52 Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: 
а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;
б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;
в) подавати позови до суду про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;
г) подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій;
Зібрані у справі докази свідчать про наявність укладеного між позивачем (автор) та відповідачем (комісіонер) договору комісії № 06/122016 від 06.12.2016 за умовами якого Комісіонер зобов`язується за дорученням Автора за комісійну плату укладати від свого імені договори з продажу архітектурно-будівельних проектів (АБП), що належать Автору. Для забезпечення можливості рекламувати АБП, Автор надає Комісіонеру невиключний дозвіл (ліцензію) на публічну демонстрацію АБП. Також, Автор надає Комісіонеру невиключні права з продажу АБП на території України.
В обґрунтування позову, позивач зазначає, що після закінчення строку дії договору комісії, відповідач продовжує використання спірних творів з метою продажу третім особам та не видаляє їх візуалізації з власного веб-сайту в мережі Інтернет, чим порушує пункт 2.1.7 договору комісії.
Таким чином, позивачем не доведено суду позадоговірний характер його відносин з відповідачем за використання спірних творів, виключні майнові авторські права на які належать позивачу на підставі Ліцензійної угоди віж 01.09.2010, а відповідачу - на підставі договору комісії, а тому у позивача відсутні підстави для звернення до суду з позовом про припинення відповідачем дій, що порушують авторське право позивача та про стягнення упущеної вигоди за порушення виключних майнових авторських прав в сумі 418000,00 грн. відповідно до пункту а, б, г абзацу 2 частини 1 статті 52, враховуючи обґрунтування позовних вимог саме порушенням майнових авторських прав.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково не звернув уваги на зазначені вище докази існування між сторонами договірних зобов`язань, пославшись лише на неподання позивачем доказів на підтвердження позовних вимог.
В той же час неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, не призвели до ухвалення помилкового рішення по суті спору про відмову в позові. 
Позивач не навів достатніх та беззаперечних доводів в обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги, у зв`язку з чим скаргу належить залишити без задоволення.
Обов`язкові підстави для скасування оскаржуваного рішення суду, апеляційна колегія також під час розгляду справи не встановила.
З огляду на зазначене вище, колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін  рішення Господарського суду Чернігівської області від 23.01.2020 у даній справі з урахуванням висновків, наведених у мотивувальній частини даної постанови.
У відповідності до ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд справи в апеляційному суді належить покласти на позивача.
Керуючись ст. 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Чернігівської області від 23.01.2020 у справі №  927/831/18 залишити без змін.
3.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений та підписаний 15.05.2020. 

Головуючий суддя                                                            С.В. Сотніков 

Судді                                                                                О.С. Копитова

                                                                                О.М. Остапенко