ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 р.	Справа № 520/8894/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Старосуда М.І.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Макаренко Я.М. ,
за участю секретаря судового засідання  Лисенко К.В.  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.12.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., м. Харків, повний текст складено 21.12.19 року по справі № 520/8894/19
за позовом   ОСОБА_1      
до   Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України       
треті особи Військова прокуратура Харківського гарнізону, ОСОБА_2 , командир роти оперативного призначення на бронетранспортерах 2-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України   
про визнання протиправними дій (бездіяльності) та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив: визнати протиправними дії (бездіяльність) військових посадових осіб військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України; зобов`язати військових посадових осіб військової частини НОМЕР_1 надати ОСОБА_3 соціальну відпустку по досягненню дитиною трирічного віку;  відшкодувати ОСОБА_1 витрати на надання професійної правничої допомоги за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.12.2019 відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на прийняття оскаржуваного рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою задовольнити позов. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що в червні-липні  2019 року він подавав командиру роти оперативного призначення на бронетранспортерах 2-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 НГУ, як своєму безпосередньому командиру, рапорти про надання йому соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. До зазначених рапортів надав копії свідоцтва про народження дитини та оригінали висновків лікарів, щодо стану дружини. Однак, не отримавши відповіді на зазначені рапорти він 02.08.2019 та 08.08.2019 року надіслав до військової частини рапорти про надання йому соціальної відпустки. До часу звернення до суду (02.09.2019р.) відповіді на вказані рапорти позивач не отримав. З 08.08.2019 року позивач виходити на службу не міг та прийняв на себе обов`язок про піклування за спільними малолітніми дітьми, чим надав можливість розпочати своїй дружині термінове медичне обстеження у лікарів. Бездіяльність відповідач та третьої особи у наданні ОСОБА_1 відпустки для догляду за дитиною суперечить приписам Конституції України щодо відпусток, а також вимогам ст. ст. 10-1, 11 Закону України “Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, нормам ст. ст. 18, 20 Закону України "Про відпустки” та ст.8 Конвенції про захист права людини і основоположних свобод 1950 року. Окрім того, суд не врахував рішення Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі "Константін Марків проти Росії".
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що   ОСОБА_1 з 15.02.2018 року проходив військову службу за контрактом на посаді кулеметника роти на бронетранспортерах 2-го батальйону (змішаного), військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у військовому званні: старший солдат.
Згідно свідоцтва про шлюб ОСОБА_1 перебуває з 22.08.2014 року у шлюбі з ОСОБА_4 та має двох доньок: ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 
06.08.2019 року позивач надіслав поштою на ім`я в.о. командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України підполковнику ОСОБА_7 рапорт про надання відпустки по догляду за дитиною, до якого додав лише свідоцтво про народження дитини.
Рішенням відповідача, оформленим листом № 40/17/33-2740 від 09.09.2019 року, в задоволенні вказаного рапорту було відмовлено, оскільки з 17.03.2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період, тому відсутні правові підстави для надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що надання військовослужбовцям-чоловікам такої відпустки в особливий період не передбачено і, що позивач також не надав доказів нездатності дружини забезпечити догляд за дитиною у зв`язку з незадовільним станом здоров`я.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.
Згідно статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.
Відповідно до статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІІ) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
За визначенням статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про відпустки» державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.
За змістом статті 4 Закону України «Про відпустки» однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Згідно статті 18 Закону України «Про відпустки» після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Підприємство за рахунок власних коштів може надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.
Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.
Відповідно до частини четвертої статті 20 Закону України «Про відпустки» особам, зазначеним у частині третій статті 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).
Відмовляючи позивачу в наданні відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відповідач посилався на те, що відповідно до частини 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» надання військовослужбовцям-чоловікам таких відпусток в особливий період не передбачено. 
Колегія суддів зазначає, що Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.
Абзацом п`ятим статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII встановлено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно частини 19 статті 10-1  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011-ХІІ, надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Частиною 5 статті 11 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).
Колегія суддів зазначає, що у постанові Верховного Суду від 14.02.2018 року у справі №825/932/16 викладено правовий висновок щодо застосування ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ст. 18 Закону України «Про відпустки», п.п. 17-19 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей», згідно з яким надання військовослужбовцям-чоловікам таких відпусток в особливий період не передбачено, окрім виняткових випадків, як-то: потреба у постійному якісному медичному догляді за дитиною та нездатність дружини забезпечити такий догляд у силу психічних і фізіологічних якостей власного організму.
Як підтверджено матеріалами справи, звертаючись до відповідача з письмовим рапортом про надання відпустки, до якого було додано лише свідоцтво про народження дитини, військовослужбовець не подав жодних документів про існування виняткових сімейних обставин родини та про фактичну відсутність і об`єктивну неможливість забезпечити материнське піклування про дитину.
Колегія суддів бере до уваги правовий висновок Верховного Суду з приводу застосування приписів Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України від 17.03.2014р. №303, який міститься у постанові від 26.09.2018 р. у справі №813/1919/16 та відповідно до якого 1) сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію, 2) закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому на даний час в Україні діє особливий період, 3) однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.
Отже, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей. 
Колегія суддів звертає увагу, що Конституційний суд України в рішенні від 17.03.2004 року № 7-рп-2004 (справа про соціальний захист військовослужбовців та працівників правоохоронних органів) зазначив: «Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до статті 17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме - у Збройних Силах України, охорони державного кордону України тощо. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формування врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. Крім цього, до військовослужбовців та працівників правоохоронних органів у випадках, передбачених Конституцією України, у законодавчому порядку запроваджено певні обмеження окремих конституційних прав і свобод.
Наведена позиція Конституційного Суду України, на думку колегії суддів, також дає можливість дійти до висновку, що законодавство з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюється на чоловіків лише за умови, визначеної спеціальними нормативно - правовими актам, а саме, якщо відсутнє материнське піклування про дитину. 
Згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Тобто, держава має право втручатися у приватне та сімейне життя в разі дотримання умов, викладених у частині 2 статті 8 Конвенції.
Аналізуючи вищевказані правові норми, колегія суддів вважає, що національне законодавство відповідає поняттю «якості закону», є чітким та передбачуваним. 
Колегія суддів звертає увагу, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі "Константін Марків проти Росії" (заява N 30078/06), на яке посилається апелянт як на підставу задоволення апеляційної скарги, Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. 
Як зазначено вище, Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації і саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.
Оскільки, спірні правовідносини виникли в період дії особливого періоду, у який законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей, тому посилання апелянта на рішення Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі "Константін Марків проти Росії" є безпідставним у зв`язку з тим, що правовідносини, які розглядалися Європейським суду з прав людини, виникли у мирний час, а в даному випадку правовідносини виникли в період дії особливого періоду.  
За таких обставин колегія суддів погоджується з наявністю легітимної мети втручання в сімейне життя позивача в інтересах національної безпеки, оскільки позивач проходив військову службу за контрактом на посаді кулеметника роти на бронетранспортерах 2-го батальйону (змішаного), військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у військовому званні старший солдат, тому на нього поширюються певні обмеження передбачені законодавством України. 
Як зазначено вище, звертаючись до відповідача з письмовим рапортом з приводу надання відпустки, військовослужбовець не подав жодних документів про існування виняткових сімейних обставин родини та про фактичну відсутність і об`єктивну неможливість забезпечити материнське піклування про дитину.
А наданим позивачем до матеріалів справи медичним документам: протоколу ультразвукового дослідження ОСОБА_4 від 15.02.2016 року., обмінної карта від 12.03.2015 року, довідок від 24.06.2016р., 14.07.2016р., 25.05.2016 р. (з нерозбірливим текстом), обмінної карти від 08.10.2016 р., в якій зазначено, що стан матері при виписці задовільний, протоколу дослідження від 04.11.2019 року, оглядів хірурга від 05.11.2019 року та невропатолога від 05.11.2019 року (з нерозбірливим текстом), суд першої інстанції дав належну оцінку, вказавши, що надані довідки складені у 2015-2016 роках та в листопаді 2019 року, а тому не можуть свідчити про стан здоров`я дружини позивача саме на час виникнення спірних правовідносин - у серпні-вересні 2019 року.
Посилання апелянта, що він подавав командиру рапорти про надання відпустки по догляду за дитиною, до яких надав копії свідоцтва про народження дитини та оригінали висновків лікарів щодо стану дружини, а також 02.08.2019 року надіслав рапорт на адресу військової частини, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки апеляційним судом та судом першої інстанції перевірялися зазначені апелянтом обставини і матеріалами справи підтверджено надіслання до військової частини лише одного рапорту від 06.08.2019 року, до якого було додано лише свідоцтво про народження дитини та який отримано військовою частиною 12.08.2019 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції. 
Враховуючи встановлені обставини справи та зумовлені ними нормативно-правове обґрунтування спірних правовідносин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.12.2019 року по справі № 520/8894/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.  

Головуючий суддя 		М.І. Старосуд	
Судді	   	О.М. Мінаєва    Я.М. Макаренко   	
Повний текст постанови складено  10.04.2020 року