П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2363/19	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді - доповідача 	Кравця О.О.	
судді -	Домусчі С. Д.	
судді -  за участю секретаря	Коваля М.П. Сторчака О.О.	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення  Херсонського окружного адміністративного суду  від 21 січня 2020 року по справі № 540/2363/19 прийнятого у відкритому судовому засіданні за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про стягнення середнього заробітку (заробітної плати) за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі,-
ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

08.11.2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та  просив суд стягнути з ГУ Державної фіскальної служби у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 заробіток за час затримки виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року по справі №821/1248/16 за період з 14.12.2016 року по 25.09.2019 року (дату видання наказу щодо поновлення на роботі включно); встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду  від 21 січня 2020 року адміністративний позов був задоволений частково: стягнуто з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час затримки виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року по справі № 821/1248/16 за період з 15.12.2016 року по 19.12.2016 року (включно), а також з 29.04.2017 року по 24.09.2019 року (включно).
У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Херсонського окружного адміністративного суду  від 21 січня 2020 року, Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову.
Вимоги апеляційної скарги представник Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано, що позивач належним чином був повідомлений про необхідність явки до ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі з метою ознайомлення з наказом від 16.05.2019 X2 197-о.
Період затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі повинен обраховуватися по 15.05.2019, тобто за виключенням помилково включеного у цей період судом апеляційної інстанції з 16.05.2019 (день видачі наказу про поновлення позивача) по 25.09.2019 (день видачі наказу про зарахування до штату позивача).
Тобто, днем поновлення на роботі позивача є 16 травня 2019 року, а не 24 вересня 2019 року (день ознайомлення із наказом).
Апелянт зазначає, що ОСОБА_1 поновлено на посаді в судовому порядку, а тому позивача не можна відносити до категорії звільнених працівників, та застосовувати норми ст. 116, 117 КЗпПУ також не можна. Застосовувати ст.ст. 116-117 КЗпПУ можна лише у випадку, коли працівник звільнений і він не оспорює це звільнення та посилається на правовий  висновок Верховний Суд,зазначений  у постанові від 27 червня 2018 року у справі № 810/1543/17.
Апелянт звертає увагу, що положення наказу МВС України від 31.12.2007 року №499 «Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ» втратили чинність згідно з наказом МВС України №« 1131 від 31.10.2016р.
ОСОБА_1 не проходив службу в органах Національної поліції, тому правові підстави для поширення на позивача норм наказу МВС України №260 від 06.04.2016р. «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» є відсутніми.
Вирішення питання про поновлення позивача на посаді, з якої він був звільнений, потребувало ініціативи позивача, оскільки затримка виконання судового рішення спричинена незалежними від відповідача причинами, в тому числі бездіяльністю ОСОБА_1 , тому вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.
Апелянт наполягає на застосуванні правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 27 червня 2019 року у справі № 821/1678/16  та у постанові від 21.03.2018 у справі №243/2748/16-ц.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2020 року розгляд справи призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні у режимі відео конференції 27 травня 2020 року о 14:00.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, сторони  до судового засідання не з`явились, враховуючи вимоги постанови  КМУ від 20.05.2020 року №392 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" , строк карантину продовжено до 22 червня 2020 року, відповідно до ст.311 КАС України апеляційний суд продовжує розгляд справи у письмовому провадженні .
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав: 

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в ГУ ДФС у Херсонській області на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області.
На підставі наказу "Про  вжиття заходів реагування" від 01.08.2016 року № 296-о відповідачем винесено наказ № 297- о від 01.08.2016 року "Про звільнення", відповідно до якого звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил України майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237), заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, 01.08.2016 року за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Не погодившись із наказом про звільнення, позивач звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з метою його оскарження.
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , тим самим:
- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області №  297-о від 01.08.2016 р. "Про звільнення", яким звільнено з податкової міліції у запас Збройних сил України майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237), заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, з 01 серпня 2016 року за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; 
- поновлено майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237) на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, з 01 серпня 2016 року;
- стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 01 серпня 2016 року по 14 грудня 2016 року, без урахування святкових та неробочих днів, у розмірі 16417 (шістнадцять тисяч чотириста сімнадцять) грн. 17 коп.; 
- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області № 296-о від 01.08.2016 "Про  вжиття заходів реагування", яким на заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з податкової міліції;
- допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1  на службі в  податковій міліції на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області з 01 серпня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
На виконання постанови суду від 14.12.2016 року, відповідачем видано наказ від 20.12.2016 року № 427-о, яким скасовано наказ № 297-о та № 296-о; поновлено позивача на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області; скеровано відділу фінансування, бухгалтерського обліку та звітності ГУ ДФС у Херсонській області виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу на один місяць у сумі 3648,26 грн.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.04.2017 року по справі №821/1248/16 скасовано постанову суду першої інстанції від 14.12.2016 року та ухвалено нову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення.
За наведених обставин наказом ГУ ДФС у Херсонській області від " Про виконання рішення суду " 28.04.2017 року № 117-о визнано таким, що втратив чинність наказ № 427-о та проведено повний розрахунок з позивачем за період з 20.12.2016 року по 28.04.2017 року. З грудня 2016 року по квітень 2017 року ОСОБА_1 виплачувалось грошове забезпечення за час знаходження на службі (згідно наданих до суду розрахункових листів), що сторонами не заперечується.
Суд зауважує на тому, що згідно п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2018 року № 296 "Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби ", наказу ДФС України від 02.05.2018 року № 242 "Про перейменування окремих територіальних органів ДФС у Херсонській області", скеровано перейменувати зокрема Головне управління ДФС у Херсонській області в Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
Постановою Верховного Суду України від 28.11.2018 року скасовано постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.04.2017 року, справу направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Зважаючи на зміст постанови ВСУ, 28.12.2018 року позивач звернувся до Головного управління із запитом, в якому просив надати інформацію щодо скасування наказу № 117-о та поновлення його на службі.
З метою повідомлення позивача про те, що відповідачем підготовлено проект наказу про поновлення його на службі в податковій міліції та необхідність явки до ГУ ДФС для ознайомлення з наведеним проектом та службовими обов`язками, на адресу позивача направлено лист від 04.01.2019 року за вих. № 24/Л/21-22-04-02-18.
Судом встановлено, що лист було вручено 11.01.2019 року особі " ОСОБА_2 " по довіреності за  адресою: АДРЕСА_1 .  В судовому засіданні позивач зазначив, що дружина гр-на ОСОБА_2 та його дружина перебувають у родинному зв`язку, а житло за вказаною адресою набули у порядку спадкування. Гр -н ОСОБА_2 міг перебувати  за вказаною адресою та отримати відправлення від Головного управління. Однак,  Лупа О.В.  не уповноважував наведену особу на отримання поштового відправлення, зі змістом листа ознайомлений не був. В теперішній час гр-н Коваленко перебуває за межами України.
23.04.2019 року П`ятим апеляційним адміністративним судом винесено постанову, якою постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року по справі №821/1248/16 залишено без змін, згідно з якою було також встановлено ,що  згідно довідки ГУ ДФС у Херсонській області від 15 вересня 2016 року № 316/21-22-05-31, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 165,83 гри. (165,83 грн. * 99 календарних днів).
На виконання наведеної постанови відповідачем 16.05.2019 року видано наказ № 197-о, яким скасовано наказ від 28.04.2017 року № 117-о, що у свою чергу призвело до відновлення дії наказу від 20.12.2016 року № 427-о, яким позивача поновлено на службі за раніше займаною посадою (до звільнення) з 01.08.2016 року, а тому з 14.12.2016 року по 16.05.2019 року (дату видання наказу щодо поновлення на роботі включно); встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.
Окрім того наказом № 197-о скеровано Управлінню фінансування, бухгалтерського обліку та звітності виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.08.2016 року по 14.12.2016 року, без урахування вихідних та святкових днів у розмірі 16417,17 грн., з вирахуванням сплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3648,26 грн., згідно до наказу ГУ ДФС у Херсонській області № 427-о (меморіальний ордер від 19.08.2019 року № 1).
З метою повідомлення ОСОБА_1 про прийнятий наказ № 197-о та необхідність  явки до Головного управління з трудовою книжкою для ознайомлення з наказом про поновлення на роботі, на адресу позивача було направлено листи від 16.05.2019 року № 1860/Л/21-22-04-02-18, від 10.07.2019 року № 2653/Л/21-22-04-02-18, 09.08.2019 року № 3298/Л/21-22-04-08-18, від 16.08.2019 року № 3394/Л/21-22-04-02-18.
Зважаючи на зміст постанови суду апеляційної інстанції, 30.08.2019 року позивач звернувся до Головного управління із запитом, в якому просив надати інформацію щодо скасування наказу №117-о та поновлення його на службі. 
02.09.2019 року позивача повідомлено листом № 3533/Л/21-22-04-02-18 Головного управління про необхідність з`явитися до відповідача для ознайомлення з наказом № 197-о (лист позивачем не отримано, поштове відправлення повернулось на адресу відправника з позначкою " за закінченням терміну зберігання ").
25.09.2019 року відповідачем видано наказ № 838-о "Про зарахування до штату", яким майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237) скеровано зарахувати з 25.09.2019 року до штату ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на посаду заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління.
08.11.2019 року позивач звернувся до суду з позовною вимогою, якою, з урахуванням технічних помилок в датах, просить суд стягнути з відповідача середній заробіток за час невиконання рішення суду від 14.12.2016 року по справі №821/1248/16 за період з 15.12.2016 року (дата видання наказу № 427-о про поновлення ОСОБА_1 на службі з 01.08.2016 року, дію якого поновлено тільки 16.05.2019 року наказом № 197-о) по 24.09.2019 року (дата видання наказу про зарахування ОСОБА_1 до штату ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі).

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Відповідно до  статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України   громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. 
Згідно зі статтею 24 Основного Закону громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відносини щодо проходження служби в органах податкової міліції, насамперед, регулюються      Розділом ХVIII-2 «Податкова міліція» Податкового кодексу України     та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого      постановою Кабінету Міністрів України №     114 від 29.07.1991 р.    (далі - Положення №114).
Згідно п.353.1 ст.353 ПК України (ред., діючої на момент виникнення правовідносин) з особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
Згідно ст.1 Закону України, від 02.07.2015,  № 580-VIII "Про Національну поліцію" ( надалі  - Закон № 580-VIII )Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.  Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.
Згідно ст.60 Закону  України, від 02.07.2015,  № 580-VIII "Про Національну поліцію", проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Пунктом 24 Положення №114 визначено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
Згідно ст.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 98 лютого 1995 року (далі - Порядок № 100), цей порядок застосовується серед іншого у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим      Законом України №3460 від 22.02.2006р.
Вимоги Кодексу Законів про працю України(далі -  КЗпП України)  до вказаних правовідносин застосовуються тільки у частині, яка не врегульована спеціальним законодавством .
Відповідно до ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
Відповідно до ст.236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки. 
Відповідно до  статті 116 КЗпП України   при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
За змістом  статті 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Згідно статті 1 Першого протоколу  до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма  гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  ).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Зміст   зобов`язань   Договірних  держав  за  статтею  13 Конвенції ( 995_004 ) залежить  від  характеру  поданої  заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить  від  визначеності  сприятливого  для  заявника результату.  Водночас  засіб  юридичного  захисту,  якого  вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи  його  повторенню  в  подальшому,  або   забезпечує   адекватне відшкодування за те чи інше порушення,  яке вже відбулося.  Навіть якщо якийсь окремий  засіб  юридичного  захисту  сам  по  собі  не задовольняє   вимоги   статті   13,   задоволення  її  вимог  може забезпечуватися   за   допомогою   сукупності  засобів  юридичного захисту,  передбачених  національним  законодавством (див. згадане вище  рішення  у  справі  Кудли,  пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман  проти  Росії"  (N  2)  (Wasserman  v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року).

VIII. ОЦІНКА ТА ВИСНОВКИ СУДУ:

Апеляційний суд,  вважає обґрунтованим   ,що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Частиною першою  статті 117 Кодексу законів про працю України  визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу,  при відсутності спору про їх розмір  підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З матеріалів справи вбачається, що постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року  визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області №  297-о від 01.08.2016 р. "Про звільнення", яким звільнено з податкової міліції у запас Збройних сил України майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237), заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, з 01 серпня 2016 року за підпунктом "є" пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ,  поновлено майора податкової міліції ОСОБА_1 (М-111237) на посаді заступника начальника відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, з 01 серпня 2016 року та  стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 01 серпня 2016 року по 14 грудня 2016 року, без урахування святкових та неробочих днів, у розмірі 16417 (шістнадцять тисяч чотириста сімнадцять) грн. 17 коп.
23.04.2019 року вказана постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року по справі №821/1248/16 набула законної сили згідно постанови   П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Частиною другою  статті 117 КЗпП України  передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За такого правового врегулювання, передбачений частиною першою  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 КЗпП України.
При цьому  стаття 117 КЗпП України  не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Така позиція суду узгоджується з судовою практикою Європейського Суду з прав людини, яка підлягає застосуванню згідно з частиною другою  статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -  КАС України).
Зокрема, рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Меньшакова проти України" від 08 квітня 2010 року передбачено, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до  статті 117 КЗпП України  може вимагатись лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень статей 116, 117  КЗпП України  більше не застосовуються, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права. Таким чином, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що ці положення передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.
Апеляційний суд вважає ,що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються  розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої  статті 117 КЗпП України  є безпідставним та погоджується із відповідними доводами апелянта.
Аналогічний правовий висновок зазначений у постанові Верховного суду від 27 червня 2018 року по справі № 810/1543/17.
Але, відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена  статтею 236 КЗпП, згідно якої проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.  Закон  пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Нормами  КЗпП України  чітко розмежовано підстави стягнення «середнього заробітку за час вимушеного прогулу», який згідно норм частини 2  статті 235 КЗпП України  стягується одночасно із ухваленням рішення про поновлення незаконно звільненого працівника, та підстави стягнення «середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі», який за нормами  ст. 236 КЗпП України  стягується за період затримки виконання рішення уповноваженого органу про поновлення на роботі.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі  статті 236 КЗпП України  суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного для після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Аналогічна  правова позиція викладена, зокрема, у постановах  Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 243/2748/16-ц  та від 27 червня 2019 року у справі №821/1678/16. 
Апеляційний суд вважає, що датою поновлення позивача на посаді є 16.05.2019 року, коли  відповідачем видано наказ № 197-о, яким скасовано наказ від 28.04.2017 року № 117-о, що у свою чергу призвело до відновлення дії наказу від 20.12.2016 року № 427-о, яким позивача поновлено на службі за раніше займаною посадою (до звільнення) з 01.08.2016 року. Окрім того наказом № 197-о скеровано Управлінню фінансування, бухгалтерського обліку та звітності виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.08.2016 року по 14.12.2016 року, без урахування вихідних та святкових днів у розмірі 16417,17 грн., з вирахуванням сплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3648,26 грн., згідно до наказу ГУ ДФС у Херсонській області № 427-о (меморіальний ордер від 19.08.2019 року № 1).
Таким чином ,апеляційний суд доходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову , так як за період з  15.12.2016 року по 19.12.2016 року  та 29.04.2017 року( з наступного дня видачі наказу №117-о)  по 16.05.2019 року( дата видачі наказу № 197-о ) , а ні по 24.09.2019 року (дата видання наказу про зарахування ОСОБА_1 до штату ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі) позивачу має бути відшкодований середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі  статті 236 КЗпП України, який як встановлено постановами Херсонського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року та П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2019 року по справі №821/1248/16  при середньоденному грошовому забезпеченні позивача складав 165,83 грн. за  532 календарних дні складає без урахування вихідних та святкових днів у розмірі 88  221,56 грн..
Таким чином, апеляційний суд ,враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи в частині періоду та розміру  стягнення  середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі, доходить до висновку  про  наявність підстав для  зміни рішення  суду першої інстанції.. 
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.
Апеляційний суд доходить до висновку про часткове задоволення  апеляційної скарги Головного управління ДФС в Одеській області та зміну рішення суду 1-ої інстанції  та також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат в порядку ч.6 ст.139 КАС України.
Керуючись ст.8,19,22,46,55 Конституції України, ст.6, 13, ст. 1  Першого протоколу Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,6,7,242,308,309,п.2ч.1 ст.315, 317,321,322,325  КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі - задовольнити частково, рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від 21 січня 2020 року -  змінити та викласти абзац другий резолютивної частини у наступній редакції :
«Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час затримки виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року по справі № 821/1248/16 за період з 15.12.2016 року по 19.12.2016 року (включно), а також з 29.04.2017 року по 16.05.2019 року (включно) у розмірі 88  221,56 грн.( вісімдесят вісім тисяч двісті двадцять одна грн.56 коп.)».
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від 21 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів  

Повне судове рішення складене та підписане 11.06.2020 року

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Коваль М.П.