Номер провадження: 22-ц/813/3917/20 
Номер справи місцевого суду: 463/115/17
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання: Бикової К.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2018 року про задоволення подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України,

                                         В С Т А Н О В И В:

У березні 2018 року державний виконавець Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Журавльов Є.Ю. звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з поданням про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Державний виконавець посилався на те, що на примусовому виконання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області перебуває виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Івентс-Л» грошової суми у розмірі 135025,45 грн. Виконавче провадження відкрито 29.11.2017 року.
В ході проведених виконавчих дій, державним виконавцем було встановлено, що боржник ніде не працює, пенсію не отримує, інших доходів не має. Разом з тим, боржнику на праві власності належить 248/1000 квартири під АДРЕСА_1 , де він і зареєстрований. Інше майно в нього відсутнє. 
Постановою державного виконавця від 14.12.2017 року було накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, яке належить ОСОБА_1 
29.01.2018 року державним виконавцем було направлено боржнику виклик від 24.01.2018 року, яким зобов`язано ОСОБА_1 з`явитися до державного виконавця. Того ж дня, державним виконавцем направлено на адресу боржника і вимогу від 24.01.2018 року, відповідно якої державний виконавець просив надати йому можливість провести опис та арешт належного боржнику майна, зокрема 248/1000 квартири під АДРЕСА_1 .
Враховуючи, що боржник не виконує своїх зобов`язань за виконавчим листом, державний виконавець звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України, посилаючись на умисне ухилення боржника від виконання зобов`язань.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2018 року подання державного виконавця задоволено та встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 з вилученням паспортного документу до виконання ним зобов`язань за виконавчим листом, виданим 20.09.2017 року Личаківським районним судом м.Львова про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Івентс-Л» завданих збитків за договірними зобов`язаннями у розмірі 133 030 грн та 1995,45 грн судового збору, що в загальній сумі становить 135 025,45 грн.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, представник ОСОБА_1  – ОСОБА_2  подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2018 року та відмовити державному виконавцеві у задоволенні подання, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
До судового засідання, призначеного на 07.04.2020 року, належним чином повідомлені учасники справи не з`явилися, із заявами про відкладення розгляду справи не зверталися.
Відповідно матеріалів справи, ОСОБА_2 представляє інтереси ОСОБА_1 на підставі довіреності від 01.02.2019 року, складеної нотаріусом Грузії ОСОБА_3 , яка дійсна до ІНФОРМАЦІЯ_1 . Судову повістку на 07.04.2020 року на 14 год.30 хв. ОСОБА_2 отримав 16.11.2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням а.с.124. 
Другий Приморський ВДВС м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області сповіщений про розгляд справи на 07.04.2020 року на 14 год.30 хв. - 08 листопада 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням а.с.125.
До судового засідання також викликався ТОВ «Інвест-Л», проте судова кореспонденція повернулася на адресу суду за закінченням терміну зберігання.
Враховуючи розумні строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду та виходячи з положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України апеляційна скарга підлягає розгляду за відсутності учасників процесу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Задовольняючи подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що вимоги виконавчого документа боржником в самостійному порядку не виконано. Виконавче провадження перебуває на примусовій стадії виконання. Боржник ухиляється від виконання рішення суду, хоча про наявність відкритого виконавчого провадження боржнику відомо, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження. 
Проте, колегія суддів з таким висновком районного суду не погоджується.
Відповідно до ст..441 ЦПК України, в редакції чинній на момент постановлення ухвали, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду за кордон і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, в разі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань.
За змістом п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
Виходячи з сенсу словосполучення «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите законодавцем у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону № 606-XIV, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов’язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки це не буде доведено. Відповідно до положень ст. 13 та 81 ЦПК України, чинній на час розгляду справи у суді, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом. Відповідно до ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання - до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, або він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
Стаття 441 ЦПК України регламентує процедуру введення судом тимчасового обмеження у виїзді за кордон при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб). Вказана можливість є виключним засобом реагування на факт ухилення боржника від виконання рішення суду, оскільки відповідно до ст.16 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966 року, кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Це право не може бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті. Відповідно до ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї зі змінами, внесеними Протоколом № 11, які у відповідності до ст.9 Конституції України, Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основних свобод від 04.11.1950 року» від 17.07.1997 року, є частиною національного законодавства України, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Оскільки, відповідно до ст..441 ЦПК України в редакції, чинній на момент постановлення ухвали, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування факту ухилення боржника від виконання судового рішення.
З матеріалів справи вбачається, що Личаківським районним судом м.Львова 20.09.2017 року видано виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Інвентс-Л» заборгованості у розмірі 135025,45 грн. 
Постановою державного виконавця Другого Приморського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Журавльова Є.Ю. від 29.11.2017 року відкрито виконавче провадження (а.с.05).
Постановою державного виконавця Другого Приморського ВДВС м.Одеса ГТУЮ в Одеській області Журавльова Є.Ю. від 14.12.2017 року накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника.
29.01.2018 року державний виконавець надіслав на адресу боржника виклик, яким 24.01.2018 року зобов`язав останнього з`явитися до виконавця щодо вирішення питання з виконання зобов`язань за виконавчим документом. Того ж дня, 29.01.2018 року, державний виконавець надіслав боржнику і вимогу від 24.01.2018 року про надання можливості державному виконавцеві провести опис та арешт 248/1000 квартири під АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності боржнику. 
Проте, відповідно матеріалів справи, боржник не отримав ні виклику державного виконавця ні вимогу державного виконавця від 24.01.2018 року.
Так відповідно даних зі сайту Укрпошта, виклик державного виконавця надсилався на адресу боржнику за ідентифікатором міжнародного поштового відправлення № 6500136932726 та був повернутий на адресу державного виконавця за закінченням встановленого терміну зберігання, що підтверджується витягом зі сайту Укрпошта та фіскальним чеком держвиконавця про поштове відправлення а.с.31-33.
Разом з тим, суд критично відноситься до висновку суду першої інстанції щодо отримання боржником 26.01.2018 вимоги державного виконавця від 24.01.2018 року, оскільки вимога державного виконавця була відправлена останнім на адресу боржника - 29.01.2018 року, що підтверджується фіскальним чеком а.с.28.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази про отримання ОСОБА_1 постанови державного виконавця від 29.11.2017 року про відкриття виконавчого провадження. Роздруківка зі сайту Укпошти не є належним доказом про отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження, оскільки в ній відсутній підпис боржника про отримання постанови та не зазначено, що саме містить поштове відправлення. 
Крім того, відповідно довідки Головного центру обробки спеціальної інформації Прикордонної служби України від 13 липня 2019 року за вих.. № 184/П-10626, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 березня 2015 року перетнув кордон України до Тель Авів та з того часу відомості про його повернення до України відсутні.
За таких обставин, у суду першої інстанції не було підстав для задоволення подання державного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, оскільки згадане подання державного виконавця не містить беззаперечних доводів та взагалі не підтверджено належними доказами щодо обізнаності боржника про відкриття виконавчого провадження та про його ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
Таким чином, судова колегія доходить до висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 підлягає задоволенню, ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2018 року скасуванню, з прийняттям постанови про відмову у задоволенні подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 382-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2018 року - скасувати.
У задоволенні подання Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 13.04.2020 року

Головуючий          О.М. Таварткіладзе 

Судді:          А.П. Заїкін
                                               
С.О. Погорєлова