Справа № 991/630/20
Провадження №11-сс/991/179/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

03 березня 2020 року         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5 ,
захисників підозрюваного ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві  апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах  ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , та   ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:  АДРЕСА_1 , підозрюваного у кримінальному провадженні №22015000000000323 від 20 жовтня 2015 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2020 року, якою задоволено клопотання детектива Другого відділу детективів другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ  ОСОБА_10  про арешт майна, 
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2020 року задоволено клопотання детектива Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_10 , погоджене начальником відділу управління САП Офісу ГПУ ОСОБА_11 , про арешт майна ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №22015000000000323 від 20 жовтня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, вважаючи її незаконною та необґрунтованою, захисник ОСОБА_7 подала апеляційні скарги, в яких просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива, як такого, що внесене до суду із порушенням вимог КПК України та у зв`язку з недоведеністю необхідності арешту майна, який порушує баланс між інтересами його власників, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що кримінальне процесуальне законодавство не дозволяє накладати арешт на майно для забезпечення цивільного позову, який ще не поданий, вказує, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення не передбачає конфіскації майна, арештоване майно не є речовими доказами, не підпадає під спецконфіскацію, а відтак арешт є незаконним. Захисник заперечує обґрунтованість підозри та вказує, що відповідно до повідомлення про підозру отримувачем неправомірної вигоди є не ОСОБА_6 , а юридична особа – ТОВ «ЛІГОС УА». Окрім цього, захисник також вважає, що допущено порушення кримінального процесуального закону слідчим суддею, яке полягає в накладенні арешту на майно третьої особи за відсутності підстав, встановлених ст. 170 КПК України. 
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку захисників, які підтримали вимоги апеляційних скарг, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг адвоката з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22015000000000323 від 20 жовтня 2015 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 14, ч.5 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 258-5, ч.4 ст. 358 КК України. 
ОСОБА_6 підозрюється в пособництві у зловживанні службовим становищем службовою особою Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ОФ ДП «АМПУ»), тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «ЛІГОС УА» використанні службовими особами Одеської філії ДП «АМПУ» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 службового становища всупереч інтересам служби, за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 364 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ДП «АМПУ» та його філій у змові із службовими особами та вигодоотримувачами ТОВ «ЛІГОС УА», ТОВ «Компанія «Нові Технології-Україна», та іншими особами, за посередництвом ОСОБА_14 , в ході проведення процедур державних закупівель робіт та послуг з будівництва причалів та днопоглиблення, а також виконання договорів, укладених за наслідками проведення таких процедур, використали службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди юридичними особами.
Так, протягом 2015-2016 років ОСОБА_14 , якого невстановленими досудовим розслідуванням особами залучено до контролю за проведенням державних закупівель ДП «АМПУ» та його філіями, здійснювалася координація діяльності директора ТОВ «Компанія «Нові Технології-Україна» ОСОБА_6 , директора ТОВ «ЛІГОС УА» ОСОБА_15 з одного боку та начальника ОФ ДП «АМПУ» ОСОБА_13 і головного інженера ОФ ДП «АМПУ» ОСОБА_12 з іншого, які в ході виконання договору № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 року про державну закупівлю послуг і робіт при будівництві об`єкту «Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями «ДП «Одеський морський торговельний порт», укладеного між ОФ ДП «АМПУ» та ТОВ «ЛІГОС УА», використали своє службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «ЛІГОС УА» на загальну суму 21 360 062,64 грн, що в 15500 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на момент вчинення злочину, та є тяжкими наслідками відповідно до примітки 4 статті 364 КК України.
В свою чергу, досудовим розслідуванням встановлено, що під час реалізації злочинного плану на заволодіння грошовими коштами ДП «АМПУ», роль ОСОБА_6 , який на момент вчинення вищезазначеного злочину обіймав посаду директора ТОВ «Компанія «Нові Технології-Україна», полягала в тому, що ним у квітні-травні 2015 року разом з ОСОБА_15 спільно підготовлено документацію конкурсної пропозиції ТОВ «ЛІГОС УА» на закупівлю робіт «Будівництво об`єкту «Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями «ДП «Одеський морський торговельний порт». Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом».
07 травня 2015 року до ОФ ДП «АМПУ» ОСОБА_15 , відповідно до раніше розробленого злочинного плану, подано пропозицію щодо участі ТОВ «ЛІГОС УА» в конкурсних торгах із закупівлі робіт «Будівництво об`єкту «Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями «ДП «Одеський морський торговельний порт». Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом», яка містила, в тому числі, підроблені документи.
При цьому ОСОБА_6 як директору ТОВ «Компанія «Нові Технології-Україна» - юридичної особи, яка є судновласником днопоглиблювального каравану, достеменно було відомо про включення до складу конкурсної пропозиції ТОВ «ЛІГОС УА» призупинених класифікаційних свідоцтв на судна «Дунай», «Куяльницька», «Київська», «Ізмаїльська».
Отже, ОСОБА_6 своїми умисними діями, що виразилися в пособництві у зловживанні службовим становищем службовою особою ОФ ДП «АМПУ», тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «ЛІГОС УА» використання службовими особами ОФ ДП «АМПУ» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 службового становища всупереч інтересам служби, за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки, вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
21 cічня 2020 року вручено та особисто під розписку ОСОБА_6 отримано письмове повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України. 
22 січня 2020 року до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_10 про арешт майна, яке знаходиться у власності підозрюваного ОСОБА_6 та його дружини ОСОБА_9 , а саме: на нежитлове приміщення, розташоване за адресою АДРЕСА_2 ; земельну ділянку, кадастровий номер 1412337200:01:004:0675; автомобіль BMW X3, 2018 р.в.; автомобіль MERCEDES-BENZ GLE 450, 2019 р.в.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2020 року вказане клопотання задоволено в повному обсязі.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна. 
Згідно положень ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
У відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Даючи оцінку доводам захисника про необґрунтованість підозри, колегія суддів зазначає наступне. Підозра – це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та роз`ясненням її прав та обов`язків відповідно до чинного законодавства. При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, однією з підстав є саме обґрунтованість підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, яка, власне, випливає зі змісту процесуального рішення повідомлення про підозру. Звертаючись до практики ЄСПЛ, зокрема, в рішеннях «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), «Лабіта проти Італії» (Labita v. Italy), «Мюррей проти Сполученого Королівства» (Murray v. the United Kingdom), «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану» (Ilgar Mammadov v. Azerbaijan), «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), зазначається, що наявність «обґрунтованої підозри» передбачає існування фактів та інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ця особа могла вчинити злочин. Факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня, як такі, що обґрунтовують засудження особи, тобто мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
З огляду на те, що кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування, суд лише на підставі розумної та об`єктивної оцінки отриманих доказів визначає чи виправдовують вони в своїй сукупності факт проведення досудового розслідування та чи дозволяють встановити причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, яка є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу та/або заходу забезпечення кримінального провадження. 
За вказаних вище обставин колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду вважає підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, обґрунтованою,  докази можливої причетності ОСОБА_6 до вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення достатніми, а також зазначає, що виходячи зі стандарту доказування на стадії досудового розслідування, колегія не вбачає очевидних ознак неправильної кваліфікації, тому доводи сторони захисту щодо необґрунтованості підозри дій ОСОБА_6 відхиляє.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Як було встановлено слідчим суддею, обґрунтовуючи необхідність накладення арешту на майно, детектив вказав на необхідність забезпечення цивільного позову у зв`язку із завданою майновою шкодою задля запобігання можливості відчуження майна, що перебуває у спільній сумісній власності подружжя ОСОБА_16 .
Дійсно, на день розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна цивільний позов не був поданий, проте норми КПК України не виключають можливості арешту майна до подання такого позову. Більш того, регулювання відносин у кримінальному проваджені за наявних обставин здійснюється в порядку, визначеному ст.128 КПК України, відповідно до ч.5 якої цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, КПК не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Так, згідно з ч. 2 ст. 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, що узгоджується із завданнями кримінального провадження, визначеними ст.2 КПК України. 
З огляду на вищезазначене, з урахуванням обґрунтованості підозри у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 364 КК України, розміру шкоди (втрати активів), завданої кримінальним правопорушенням, яка згідно висновку експерта за результатами проведеної комісійної судово – економічної експертизи від 02 грудня 2019 року № 9981/9982/18-72/32321?32324/19-72 становить 21 360 062,64 грн., окрім цього існує обґрунтована підозра вважати, що незастосування цього заходу зумовить труднощі чи неможливість виконання вироку в частині забезпечення можливого цивільного позову, колегія суддів вважає арешт майна на даному етапі цілком законним і необхідним для забезпечення кримінального провадження, тому доводи сторони захисту про неможливість накладення арешту у зв`язку відсутністю цивільного позову відхиляє. 
Згідно ч. 6 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Разом з тим ч. 10 ст. 170 КПК України визначено, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ст. 60 Сімейного кодексу України майно (далі – СК України), набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу).
Поряд з цим ч. 1 ст. 70 СК України встановлено, що у разі поділу майна, що є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя, частки майна дружини та чоловіка є рівними, якщо інше не визначено домовленістю між ними або шлюбним договором.
При вирішенні питання слідчим суддею не було враховано те, що у відповідності до ч. 1 ст. 128 КПК України, цивільний позов має право пред`явити особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або матеріальної шкоди, до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Дружина підозрюваного ОСОБА_9 не є підозрюваною в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим арешт її частки майна в спільній сумісній власності з ОСОБА_6 , а саме частина майна, підлягає скасуванню, а доводи сторони захисту в цій частині – задоволенню. 
Окрім цього, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 57 СК України особистою приватною власністю дружини, чоловіка є земельна ділянка, набута нею, ним за час шлюбу внаслідок приватизації земельної ділянки, що перебувала у її, його користуванні, або одержана внаслідок приватизації земельних ділянок державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, або одержана із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених Земельним кодексом України.
Згідно інформації з витягу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, земельна ділянка, кадастровий номер 1412337200:01:004:0675, площею: 0.0593 (га), реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 508840814123, набута у власність ОСОБА_6 21 листопада 2014 року на підставі свідоцтва про право власності, а отже належить йому на праві особистої приватної власності і підлягає арешту для забезпечення відшкодування шкоди.
Частиною 11 ст. 170 КПК України передбачено, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
В клопотанні про накладення арешту детектив НАБУ просить накласти арешт на автомобіль MERCEDES-BENZ GLE 450, 2019 р.в., ДНЗ: НОМЕР_1 , номер кузова: НОМЕР_2 , дата реєстрації 09.11.2019 р. у вигляді у тому числі позбавлення права користування майном з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення. Однак, детектив не наводить доводів, які б обґрунтовували таку заборону, у зв`язку з чим клопотання детектива в даній частині задоволенню не підлягає. 
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 128, 132, 170, 173, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2020 року, якою задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10 про арешт майна, яке знаходиться у спільній сумісній власності ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10 про арешт майна задовольнити частково.
Накласти арешт на майно підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме:
-земельну ділянку, кадастровий номер 1412337200:01:004:0675, площею: 0.0593 (га), реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 508840814123, шляхом накладення заборони на відчуження та розпорядження цим майном.
Накласти арешт на частину майна підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у спільній сумісній власності подружжя з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та яке зареєстровано за нею, а саме:
- частину нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 35,6 м. кв., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1938296251101, шляхом накладення заборони на відчуження та розпорядження цим майном;
- частину автомобіля BMW X3, 2018 р.в., д.н.з « НОМЕР_3 », номер кузова: НОМЕР_4 , шляхом накладення заборони на відчуження та розпорядження цим майном; 
Накласти арешт на частину майна підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у спільній сумісній власності подружжя з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та яке зареєстровано за ним, а саме:
- частину автомобіля MERCEDES-BENZ GLE 450, 2019 р.в., д.н.з. « НОМЕР_1 », номер кузова: НОМЕР_2 , шляхом накладення заборони на відчуження та розпорядження цим майном.
У задоволенні інших вимог клопотання детектива та апеляційних скарг відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                    ОСОБА_1 

Судді:                     ОСОБА_2 

        ОСОБА_3