Справа № 991/2362/20
Провадження №11-сс/991/303/20

У Х В А Л А

26 березня 2020 року        м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора ОСОБА_5 
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.03.2020 року у кримінальному провадженні №42017000000000518 від 23.02.2017 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Донецька, зареєстрованого в квартирі АДРЕСА_1 , проживаючого в квартирі АДРЕСА_2 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 255 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Детектив Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України  ОСОБА_11  звернувся до Вищого антикорупційного суду з клопотанням про застосування доОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В обґрунтування клопотання послався на те, що детективами здійснюється досудове розслідування за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 255 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що в серпні 2016 року 
ОСОБА_12 спільно з невстановленою особою створили та до лютого 2018 року керували злочинною організацією, учасники якої заволоділи коштами ДП «Селидіввугілля», ДП «Мирноградвугілля» та ДП «Шахтоуправління Південнодонбаське № 1» у розмірі 51 175 947,59 гривень шляхом організації та проведення публічних закупівель гірничого обладнання за завищеними цінами вказаними державними підприємствами з наперед визначеним та підконтрольним злочинній організації підприємством.
У зв`язку зі значним обсягом завдань, які виникали у злочинної організації, до неї були залучені ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , які готували тендерні пропозиції підконтрольних підприємств, шукали реальних постачальників та здійснювали контроль за роботою членів тендерних комітетів державних підприємств.
Окрім підконтрольної злочинній організації ТОВ «Доненергоекспорт», до публічних закупівель були також залучені ТОВ «Тріалтрейд» та ТОВ «Універсал Інвест-Строй» для імітації конкурентних торгів.
До повноважень ОСОБА_9 входило, зокрема, формування для підконтрольних товариств тендерних пропозицій з додатками, визначення націнки на основі комерційних пропозицій реальних постачальників та формування у такий спосіб пропозиції щодо очікуваної вартості предмета закупівлі.
При цьому, з метою конспірації він, не входив до штату підконтрольних підприємств та законного доходу від них не отримував.
Враховуючи, що поставки товару державним підприємствам відповідно до договорів з ТОВ «Доненергоекспорт» та ТОВ «Універсал Інвест-Строй» здійснені злочинною організацією за заздалегідь узгодженою завищеною ціною, загальна сума націнки, якою вона заволоділа, та збитків, завданих державним підприємствам, становила 51 175 947,59 гривень.
16.03.2020 року о 08 годині 57 хвилин ОСОБА_9 затримано та того ж дня повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 255 КК України, а саме: заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, в складі злочинної організації; участі у створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів злочинній організації та у злочинах, вчинюваних такою організацією.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.03.2020 року задоволено клопотання детектива та застосовано до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів з 16.03.2020 року до 14.05.2020 року із визначенням розміру застави у 1500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 3 153 000 гривень, та покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Приймаючи вказане рішення, слідчий суддя виходив з того, що обґрунтованість підозри, повідомленої ОСОБА_9 , є доведеною з огляду на відомості, які містять надані для дослідження в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зокрема: протоколи негласних слідчих розшукових дій, які свідчать про узгодження дій ОСОБА_13 та ОСОБА_9 зі службовими особами тендерних комітетів державних вугледобувних підприємств, листування засобами електронної пошти між ТОВ «Доненергоекспорт» та службовими особами тендерних комітетів щодо визначення та погодження очікуваної вартості обладнання ще до оголошення закупівель; висновки судових економічних експертиз № 5, 6, 7 від 10.12.2019 року, згідно з якими втрачені активи державних підприємств визнаються збитками і становлять 51 175 947, 59 гривень; довідки спеціалістів Державної аудиторської служби щодо невідповідності тендерної документації вимогам законодавства, а тендерних пропозицій – умовам, викладеним в тендерній документації; протоколи допиту свідків, які підтверджують виконання службовими особами державних підприємств та підпорядкованих товариств вказівок керівників злочинної організації; банківські довідки, які фіксували трансакції учасників організації.
На думку слідчого судді, прокурор у судовому засіданні довів ризик переховування ОСОБА_9 від органів досудового розслідування, зокрема, з огляду на санкції, передбачені за вчинення особливо тяжких злочинів, наявність у ОСОБА_9 документів для виїзду за кордон, його майновий стан, факт неодноразового виїзду підозрюваного за кордон, а також на непідконтрольну органам державної влади територію Донецької області через пункти перетину Мар`їнка (Курахове) та Майорське (Зайцево) разом з дружиною та батьком.
Доводи прокурора про існування ризиків незаконного впливу на свідків, інших підозрюваних у кримінальному провадженні та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, не були підтверджені у судовому засіданні.
Враховуючи обставини кримінального провадження, застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для запобігання доведеного під час судового розгляду ризику.
Слідчий суддя погодився з доводами сторони захисту, висловленими в судовому засіданні, що затримання ОСОБА_9 працівниками НАБУ без ухвали слідчого судді не відповідало закону, оскільки на той момент ризику його втечі не було. Водночас, це не перешкоджає обранню щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
На ухвалу слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати в частині визначення розміру застави та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 10 001 316 гривень, що складає 4758 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Вважає висновки суду щодо неможливості застосування запропонованого прокурором розміру застави суперечливими, оскільки суд погодився, що розмір застави в межах, визначених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, не забезпечить виконання покладених на підозрюваного обов`язків.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати дану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива.
Вказують на відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191 та 255 КК України.
Висновки суду про створення злочинної організації та участі в ній ОСОБА_9 є намаганням криміналізувати звичайну господарську діяльність, яка повністю відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Узгоджені дії осіб у сфері публічних закупівель, за наявності доказів, можуть вважатись порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та підлягають оцінці Антимонопольним комітетом України.
Слідчий суддя проігнорував відсутність у висновках судових економічних експертиз обов`язкових реквізитів, передбачених законодавством, а також підпису експерта про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Необґрунтованим є і висновок слідчого судді щодо ризику переховування ОСОБА_9 від органів досудового розслідування та/або суду. За час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, він брав участь у всіх слідчих діях та завжди повертався з-за кордону на територію України, що свідчить про відсутність наміру переховування. Більше того, висновки слідчого судді суперечать одне одному, оскільки в ухвалі від 18.03.2020 року затримання ОСОБА_9 16.03.2020 року було визнане незаконним через відсутність на той момент ризику втечі, і в тому ж рішенні слідчий суддя визнав обґрунтованим ризик переховування.
Перебування ОСОБА_9 на непідконтрольних органам державної влади територіях обумовлене родинними зв`язками підозрюваного та взагалі не може оцінюватись у світлі ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Стосовно недостатності більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, слідчий суддя жодним чином не аналізував можливість застосування інших запобіжних заходів, включно з особистим зобов`язанням чи навіть домашнім арештом, що було б достатнім для забезпечення постійного перебування підозрюваного у м. Києві, де він проживає.
Розмір застави був обраний ОСОБА_9 без врахування його майнового та сімейного стану, зокрема необхідності утримувати неповнолітню дитину та батьків-пенсіонерів, а також відсутності у підозрюваного майна, вартість якого дозволила б внести визначену слідчим суддею заставу.
Обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисників, які підтримали в судовому засіданні свої вимоги у повному обсязі, думку підозрюваного, який підтримав вимоги скарг захисників, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла таких висновків 
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховуватися від органів досудового розслідування та суду.
Згідно зі ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти визначеним кримінальним процесуальним законом ризикам.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про існування обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 255 КК України. 
Цей стандарт доказування не вимагає існування доказів, достатніх для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку. Якщо слідчий суддя, ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження, дійде висновку про ймовірність вчинення особою кримінального правопорушення, підозра вважається обґрунтованою.
У даному провадженні протоколи негласних слідчих розшукових дій, висновки судових економічних експертиз, документи, показання свідків, інші докази свідчать про ймовірність існування злочинної організації з чіткою ієрархію, учасники якої, включно з ОСОБА_9 , виконуючи відведену їм роль, заволоділи коштами державних підприємств шляхом організації та проведення публічних закупівель гірничого обладнання за завищеними цінами.
Доводи захисників щодо намагання органу досудового розслідування криміналізувати звичайну господарську діяльність державних підприємств і господарських товариств не є достатньо переконливими, а вказівки на формальні недоліки судових економічних експертиз не спростовують доводів прокурора щодо заволодіння злочинною організацією коштами цих підприємств.
Обґрунтованим колегія суддів вважає і ризик переховуватися ОСОБА_9 від органів досудового розслідування та суду.
Майновий стан ОСОБА_9 , можливість вільно перетинати державний кордон України з іншими країнами, а також наявність умов, в тому числі, житлових, перебувати на непідконтрольних органам державної влади та окупованих на даний час територіях разом з членами своєї сім`ї є обставинами, які в сукупності з підозрою в особливо тяжких злочинах створюють ризик переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду.
Погоджується колегія суддів і з неможливістю застосувати до ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, враховуючи характер ризику переховування від слідства і суду, тривалість, розмір заподіяної шкоди та інші обставини кримінального правопорушення у складі злочинної організації, в якому особа підозрюється органом досудового розслідування. Стійкі соціальні зв`язки підозрюваного та факт його постійного проживання на даний час у м. Києві не є достатніми підставами для обрання іншого, більш м`якого, запобіжного заходу.
В апеляційних скаргах, а також в судовому засіданні захисники та прокурор посилалися на неправильну оцінку, суперечливість висновку слідчого судді щодо затримання підозрюваного 16.03.2020 року о 8 годині 57 хвилин. 
Прокурор стверджував, що таке затримання було законним, оскільки існував ризик втечі підозрюваного з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Слідчий суддя, застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для запобігання ризику можливого переховування підозрюваного від органу досудового слідства та суду, фактично погодився з існуванням ризику його втечі, однак критично оцінив доводи прокурора та зазначив в ухвалі, що матеріали провадження не містять достатніх даних про можливу втечу ОСОБА_9 станом на ранок 16.03.2020 року, а тому затримання не можна вважати законним. При цьому, прокурор не ставив питання перед колегією суддів про скасування ухвали з вказаних підстав.
Захисники, навпаки, посилалися на те, що слідчий суддя, обґрунтовано визнаючи відсутність ризику втечі ОСОБА_9 на момент затримання, дійшов суперечливого висновку про наявність ризику переховування від органу досудового розслідування та суду як підстави застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. 
Колегія суддів відхиляє доводи прокурора та захисників в цій частині як такі, що не мають істотного значення та не впливають на законність і обґрунтованість судового рішення про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ризик втечі і ризик переховування від органу досудового розслідування та суду, хоча і передбачають мету ухилення від кримінальної відповідальності, однак не є тотожними поняттями та істотно відрізняються тим, що відсутність ризику втечі не виключає наявності ризику переховування. Запобіганню ризику втечі є затримання підозрюваного на час до обрання та застосування до нього запобіжного заходу або відмови у його застосуванні. Ризик переховування існує на момент та після застосування запобіжного заходу. Підстави існування обох ризиків також не однакові, хоча в значній мірі можуть співпадати. З наведених причин колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді в тій частині, що законність або незаконність затримання особи не впливає на застосування або не застосування запобіжного заходу до неї.
В частині того, було чи не було затримання підозрюваного законним, колегія суддів відзначає, що слідчий суддя, хоча й надавав оцінку доводам сторін, однак не вирішив його оскаржуваною ухвалою в порядку, передбаченому ст. 206 КПК України. Вирішення цього питання знаходиться за межами предмету розгляду апеляційних скарг та компетенції апеляційного суду, оскільки відноситься до виключних повноважень слідчого судді, рішення якого апеляційному оскарженню не підлягає.
Позицію прокурора стосовно істотних суперечностей висновків суду в частині визначення розміру застави колегія суддів відхиляє. У разі вчинення особою особливо тяжкого злочину, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно. Визначаючи розмір застави, слідчий суддя врахував обставини кримінального правопорушення в сукупності, зокрема розмір шкоди, завданої злочинами державним підприємствам, який становить 51 175 947, 59 гривень, майновий, сімейний стан підозрюваного та ризик його переховування. Розмір застави визначає саме слідчий суддя, тому його відмінність від розміру, запропонованого стороною обвинувачення, не свідчить і не може свідчити про істотні суперечності висновків суду.
Разом з тим, у судовому засіданні встановлені обставини, які вказують на неповноту розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу та такі, що дають колегії суддів підстави врахувати частково доводи апеляційних скарг захисників, зменшити розмір грошової застави, визначеної оскаржуваною ухвалою.
Так, зокрема, відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься рівність перед законом і судом.
Відповідно до ст.178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини.
В судовому засіданні захисники, зокрема, ОСОБА_6 стверджувала, що обраний підозрюваному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначений надмірно великий розмір грошової застави носять виключно дискримінаційний характер за ознакою місця проживання. Доводила, що якби ОСОБА_9 не народився, не проживав раніше та не був зареєстрований в Донецькій області (території, яка зараз не є підконтрольною Україні), слідчий суддя не обрав би найсуворіший запобіжний захід до нього та не визначив розмір грошової застави, який є надмірним для підозрюваного.
В судовому засіданні прокурор на прохання колегії повідомив, що органом досудового розслідування ще не встановлено всіх осіб, які брали участь у створенні та діяльності злочинної організації, не всім повідомлено про підозру. ОСОБА_9 підозрюється в участі у злочинній організації, яка мала ієрархічну структуру і в якій він займав середню ланку. На даний час іншим слідчим суддею обрано запобіжний захід ще одному підозрюваному, який займав місце в першій ланці злочинної організації. При цьому, розмір грошової застави йому визначено у значно меншому розмірі, хоча прокурор наполягав на розмірі, вдвічі більшому, ніж ОСОБА_9 .
Колегія суддів категорично відхиляє доводи захисника про дискримінаційний характер взяття підозрюваного під варту, оскільки рішення слідчого судді таких ознак не містить, належним чином обґрунтовано та відповідає вимогам КПК України в цій частині.
Однак в частині визначення розміру грошової застави слідчий суддя не врахував в повній мірі роль ОСОБА_9 як співучасника у вчиненні кримінального правопорушення, який за змістом підозри не причетний до створення злочинної організації, її керівництва, виконував відведену йому роль іншими особами, які залучили його до такої організації, не займав службового становища на підприємствах, що брали участь у тендерних процедурах.
Неврахування цих обставин у сукупності з тим, що різні слідчі судді вирішують питання застосування запобіжних заходів до співучасників злочину в одному кримінальному провадженні, призвело до визначення ОСОБА_9 такого розміру грошової застави, який може видаватися надмірним та не справедливим, зокрема, порівняно з розміром грошової застави для інших підозрюваних. 
З метою дотримання загальних засад кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку про можливість зменшення визначеної слідчим суддею грошової застави до 600 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що істотно не зашкодить здатності забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, запобігти передбаченим законом ризикам.
Керуючись статтями7, 177, 178, 183, 194, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

У задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а апеляційні скарги захисників задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.03.2020 року у кримінальному провадженні № 42017000000000518 від 23.02.2017 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 255 КК України, в частині визначення йому грошової застави в розмірі 1500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб скасувати та постановити в цій частині нову, якою розмір застави визначити в розмірі 600 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 261 200 ( один мільйон двісті шістдесят одну тисячу двісті) гривень.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий          ОСОБА_1 

Судді          ОСОБА_2 

        ОСОБА_3