П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 березня 2020 р. Категорія: 109020000	м.Одеса	Справа № 420/4462/19	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
час і місце ухвалення: 15:55:51, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Одеської обласної державної адміністрації, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Одеської обласної державної адміністрації, у якому позивач просив суд: - визнати протиправним та скасувати розпорядження в.о. голови Одеської ОДА №605/А-2019 від 17.05.2019 року «Про підготовку та проведення земельних торгів у формі аукціону» в частині включення до переліку земельних ділянок, право оренди на які виставляються на земельні торги окремими лотами, земельної ділянки кадастровий номер 5124383200:01:005:0075, площею 41,998 га, за адресою: Одеська область, Савранський район, на території Полянецької сільської ради (за межами населеного пункту); - визнати протиправною бездіяльність Одеської обласної державної адміністрації, що полягає у не розгляді заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 26.06.2019 року про передачу в оренду земельної ділянки кадастровий номер 5124383200:01:005:0075, площею 41,998 га, за адресою: Одеська область, Савранський район, на території Полянецької сільської ради (за межами населеного пункту); - зобов`язати Одеську обласну державну адміністрацію розглянути заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 26.06.2019 року про передачу в оренду земельної ділянки кадастровий номер 5124383200:01:005:0075, площею 41,998 га, за адресою: Одеська область, Савранський район, на території Полянецької сільської ради ( за межами населеного пункту), мотивуючи його тим, що на підставі наявного у нього дозволу на спеціальне водокористування він користується Полянецьким ставком № 1 , що розташований на ділянці 5124383200:01:005:0075. З метою отримання права оренди на вказану земельну ділянку позивач звернувся із відповідною заявою до Одеської ОДА, однак отримав відповідь про неможливість задоволення клопотання, оскільки 17.05.2019 року  земельна ділянка включена до переліку земельних ділянок, право оренди на які виставляються на земельні торги окремими лотами. Позивач вважає вказані дії відповідача неправомірними, а розпорядження, яким земельну ділянку  за кадастровим номером 5124383200:01:005:0075 віднесено до переліку виставлених на аукціон, протиправним.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року у позові відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що на момент прийняття оскаржуваного розпорядження про включення земельної ділянки водного фонду до переліку, що виставляється на земельні торги, відповідачу було достовірно відомо про особливі умови використання цієї земельної ділянки у вигляді діючого дозволу на спеціальне водовикористання, які виключають підстави продажу прав оренди вказаної земельної ділянки з торгів.
Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що позивач фізична особа-підприємець ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності, основним видом діяльності якого є: Код КВЕД 11.07 Виробництво безалкогольних напоїв; виробництво мінеральних вод та інших вод, розлитих у плашки (а.с.11).
Позивач на підставі дозволу на спецводокористування №УКР 4141-А/Оде від 01.12.2016 року здійснює користування водним об`єктом Полянецький ставок №1 (басейн р. Гидзилів Яр) (а.с. 12-13).
07.03.2019 року позивач направив до Одеської обласної державної адміністрації звернення, яке було зареєстровано 11.03.2019 № Б-6881-взп-06, в якому просив надати  в оренду з метою риборозведення Полянецький ставок № 1, розташований за межами с. Островка Полянецької сільської ради Савранського району Одеської області, басейн р. Гридзилів Яр (кадастровий номер земельної ділянки 5124383200:01:005:0075) площею 41,998 га (а.с.14).
Листом від 04.04.2019 №Б-6881-взп-09-480 Одеська обласна державна адміністрація повідомила, що відповідно до частини другої статті 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійсняється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою та третьою статті 134 цього Кодексу.                    
Також позивачу було повідомлено, що обласною державною адміністрацією вживаються заходи щодо проведення земельних торгів з продажу права оренди на зазначену земельну ділянку (а.с.15).
17.05.2019 Одеською обласною державною адміністрацією було видано розпорядження № 605/А-2019 «Про підготовку та проведення земельних торгів у формі аукціону», яким визначено перелік земельних ділянок, права оренди на які виставляються на земельні торги окремими лотами, де, зокрема, Лотом № 2, відповідно до пункту 1 цього розпорядження, є земельна ділянка площею 41,9980 га (кадастровий номер 5124383200:01:005:0075) (а.с.18).
26.06.2019 позивач звернувся до Одеської обласної державної адміністрації із заявою, яка була зареєстрована за № Б-22363-взп-03, в якій просив передати йому в оренду Полянецький ставок № 1 разом із земельною ділянкою кадастровий номер 5124383200:01:005:0075, площею 41,998 га, яка розташована за адресою: Одеська область, Савранський район, на території Полянецької сільської ради (за межами населеного пункту) (а.с;.16).
Листом від 08.07.2019 № Б-22363-взп-03-951 обласна державна адміністрація, розглянувши заяву від 26.06.2019, повідомила, що листом від 04.04.2019 № Б-6881-взп-09-480 обласна державна адміністрація вже надавала відповідь заявнику (позивачу по справі) з порушеного питання. Також повідомлено, що розпорядженням обласної державної адміністрації від 17.05.2019 № 605/А-2019 земельну ділянку площею 41,9980 га (кадастровий номер 5124383200:01:005:0075) цільове призначення - для рибогосподарських потреб (землі водного фонду) за адресою: Одеська область, Савранський район, на території Полянецької сільської ради (за межами населеного пункту)  включено до переліку земельних ділянок, право оренди на які виставляються на земельні торги окремими лотами.
Не погоджуючись із вищевикладеним розпорядженням, позивач звернувся до суду.
          Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване розпорядження не порушує прав позивача та наявність у позивача дозволу на спеціальне водокористування не обмежується безпосередньо передачею земельної ділянки в оренду, а відповідач, уособлюючи державу як власника земельної ділянки, не був обмежений в даному випадку у своїх повноваженнях щодо розпорядження земельною ділянкою.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Відповідно до ст.8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст.3 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Земельні відносини, що виникають при використанні надр, лісів, вод, а також рослинного і тваринного світу, атмосферного повітря, регулюються цим Кодексом, нормативно-правовими актами про надра, ліси, води, рослинний і тваринний світ, атмосферне повітря, якщо вони не суперечать цьому Кодексу.
Згідно ст.46 Водного кодексу України (далі - ВК України) водокористування може бути двох видів - загальне та спеціальне.
У відповідності до ч.1-2 ст.48 ВК України спеціальне водокористування - це забір води з водних об`єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, використання води та скидання забруднюючих речовин у водні об`єкти, включаючи забір води та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів.
Спеціальне водокористування здійснюється юридичними і фізичними особами насамперед для задоволення питних потреб населення, а також для господарсько-побутових, лікувальних, оздоровчих, сільськогосподарських, промислових, транспортних, енергетичних, рибогосподарських (у тому числі для цілей аквакультури) та інших державних і громадських потреб.
Згідно ч.1 ст.49 ВК України спеціальне водокористування є платним та здійснюється на підставі дозволу на спеціальне водокористування.
У відповідності до ч.1-2, 4 ст.59 ЗК України землі водного фонду можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності.
Громадянам та юридичним особам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть безоплатно передаватись у власність замкнені природні водойми (загальною площею до 3 гектарів). Власники на своїх земельних ділянках можуть у встановленому порядку створювати рибогосподарські, протиерозійні та інші штучні водойми.
Громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб (у тому числі рибництва (аквакультури), культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт, догляду, розміщення та обслуговування об`єктів портової інфраструктури і гідротехнічних споруд тощо, а також штучно створені земельні ділянки для будівництва та експлуатації об`єктів портової інфраструктури та інших об`єктів водного транспорту. Землі водного фонду можуть бути віднесені до земель морського і річкового транспорту в порядку, встановленому законом.
Згідно ч.1 ст.123 ЗК України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.
Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі:
надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення;
формування нової земельної ділянки (крім поділу та об`єднання).
Надання у користування земельної ділянки, зареєстрованої в Державному земельному кадастрі відповідно до Закону України "Про Державний земельний кадастр", право власності на яку зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, без зміни її меж та цільового призначення здійснюється без складення документації із землеустрою.
Надання у користування земельної ділянки в інших випадках здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). У такому разі розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування, відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, крім випадків, коли особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у користування, набуває право замовити розроблення такої документації без надання такого дозволу.
Згідно ч.1-3 ст.124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.
Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.
Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, громадянам, юридичним особам, визначеним частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу, здійснюється в порядку, встановленому статтею 123 цього Кодексу.
Частинами 1-2 ст.127 ЗК України встановлено, що органи державної влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, здійснюють продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) громадянам, юридичним особам та іноземним державам на підставах та в порядку, встановлених цим Кодексом.
Продаж земельних ділянок державної та комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на конкурентних засадах у формі аукціону здійснюється у випадках та порядку, встановлених главою 21 цього Кодексу.
Стаття 134 ЗК України передбачає, що земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Не підлягають продажу на конкурентних засадах  (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі, зокрема:
розташування на земельних ділянках об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб;
використання земельних ділянок для потреб, пов`язаних з користуванням надрами, та спеціального водокористування відповідно до отриманих дозволів.
Позивачем фактично заявлено окремі позовні вимоги, щодо яких судом має бути проведена оцінка фактичних обставин справи, а саме: - щодо надання відповіді на його заяву відповідачем та щодо правомірності розпорядження.
Слід зазначити, що бездіяльність - певна форма поведінки особи, яка полягає у невиконанні нею дій, які вона повинна була і могла вчинити відповідно до покладених на неї     обов`язків і згідно з законодавством України.
Оцінка бездіяльності в контексті ч.2 ст.2 КАС України здійснюється судом з урахуванням того, чи вчинені суб`єктом владних повноважень дії, які повинні бути вчиненні з урахуванням конкретних обставин; чи допущено бездіяльність у зв`язку із пропуском строку, коли відповідна дія мала бути вчинена; чи є бездіяльність обґрунтованою та спричиненою об`єктивними обставинами.
Позивач просить визнати протиправною бездіяльність Одеської ОДА, при цьому надає оцінку змісту відповіді від 08.07.2019 року на подану ним заяву, фактично констатуючи те, що бездіяльності щодо розгляду його заяви відповідачем не допущено.
Визнання бездіяльності протиправною (рівно як і зобов`язання вчинити дії) є актуальним способом захисту порушених прав лише у разі дійсного допущення бездіяльності. Натомість, у межах даної справи судом встановлено, що відповідь Одеською ОДА була надана, а позивача не влаштовує її зміст.
В цьому контексті заявлені позовні вимоги свідчать про помилкове уявлення позивача щодо заяви від 26.06.2019 року як нерозглянутої, хоча фактичний її розгляд відбувся.
При цьому, слід зазначити, що відповідь надана Одеською ОДА від 08.07.2019 року №Б-22363-взп-03-951 у встановлений строк, обґрунтована та повна. Заява позивача містила прохання щодо надання йому в оренду земельної ділянки саме на підставі п.2 ч.1 ст.123 ЗК України, на що у відповіді міститься відображення фактичних обставин, які унеможливлюють задоволення заяви (абзац 2 - факт прийняття розпорядження 17.05.2019 року), а також законодавче закріплення таких обставин (абзац 3 - цитування ч.3 ст.136 ЗК України).
З огляду на зазначене суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, не вбачає підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності Одеської обласної державної адміністрації, що полягає у не розгляді заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 26.06.2019 року про передачу в оренду земельної ділянки кадастровий номер 5124383200:01:005:0075, площею 41,998 га, за адресою: Одеська область, Савранський район, на території Полянецької сільської ради (за межами населеного пункту) та, відповідно, зобов`язання розглянути таку заяву, адже в цих правовідносинах не убачається порушення прав позивача.
Щодо правомірності прийнятого розпорядження в.о. голови Одеської ОДА № 605/А-2019 від 17.05.2019 року «Про підготовку та проведення земельних торгів у формі аукціону» в частині включення до переліку земельних ділянок, право оренди на які виставляються на земельні торги окремими лотами, земельної ділянки кадастровий номер 5124383200:01:005:0075, площею 41,998 га, за адресою: Одеська область, Савранський район, на території Полянецької сільської ради (за межами населеного пункту) суд зазначає наступне.
Доводи апелянта ґрунтуються на неможливості продажу прав на земельну ділянку на конкурентних засадах у разі використання земельних ділянок для потреб, пов`язаних з користуванням надрами,  та спеціального водокористування відповідно до отриманих дозволів, оскільки він вважає, що наявність у нього дозволу на спеціальне водокористування автоматично надає йому безумовне право на отримання земельної ділянки під ставком в оренду переважно стосовно будь-яких інших осіб.
Відповідач із вказаним не погоджується, оскільки наявність дозволу на спеціальне водокористування не впливає на повноваження суб`єкта владних повноважень розпоряджатись об`єктами, що перебувають у нього у власності.
Частина 2 ст.134 ЗК України вказує на заборону продажу прав на земельну ділянку у разі її використання для потреб, зокрема, спеціального водокористування  відповідно до наданих дозволів. При цьому, при дослідженні Дозволу №УКР 4141-А/Оде від 01.12.2016 року (а.с.12-13) судом першої інстанції встановлено, що наданий він лише на забір води з водного об`єкту. Використання земельної ділянки ФОП ОСОБА_1 не передбачено вказаним Дозволом, що виключає можливість застосування п.2 ч.2 ст.134 ЗК України.
Колегія суддів не погоджується із тим, що, як зазначає апелянт, на підставі п.2 ч.1 ст.123 Земельного кодексу України у нього у зв`язку із наявністю дозволу на здійснення спеціального водокористування виникає безумовне право на отримання в оренду земельної ділянки, на якій знаходиться Полянецький ставок №1. Дозвіл на спеціальне водокористування не породжує у особи, якій надано такий дозвіл, речових прав на об`єкт, щодо якого здійснюється водокористування.
Помилка у сприйнятті змісту норми п.2 ч.2 ст.134 Земельного кодексу України в уявленні позивача обумовлена тим, що це нормативне положення слід тлумачити таким чином: не підлягають продажу на конкурентних засадах земельні ділянки  у разі їх використання  для потреб спеціального водокористування  відповідно до отриманих дозволів.
Натомість, позивач тлумачить цю норму на свою користь, не врахувавши, що відповідно до отриманого ним дозволу він не використовує земельну ділянку, даних щодо її ідентифікуючих ознак та наявності прав на користування неї в дозволі немає.
Колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що оскаржуване розпорядження не порушує прав позивача. Наявність у нього дозволу на спеціальне водокористування не створює жодних преференцій для позивача, які б мали бути взяті до уваги при прийняття розпорядження.
ФОП ОСОБА_1 звернувся із заявою від 26.06.2019р. вже після прийняття оскаржуваного розпорядження, його право на спеціальне водокористування не обмежується безпосередньо передачею земельної ділянки в оренду, а відповідач, уособлюючи державу як власника земельної ділянки, не був обмежений в даному випадку у своїх повноваженнях щодо розпорядження земельною ділянкою.
Відповідачем доведена обґрунтованість оскаржуваного розпорядження та надання відповіді по суті питання, судом встановлені підстави вважати     розпорядження обґрунтованим та законним, а тому позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року по справі № 420/4462/19, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.