ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/1616/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойко А.В., Федусик А.Г. 
при секретарі Жигайлової О.Е.,
за участю апелянта   ОСОБА_1 ,
                представника апеляна Цаава Тамазі Лотієвич,
                представника позивача Долганюк Ю.Ю.,
                перекладача Чікваідзе Ганни Тегізівни

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні  у режимі відеоконференції апеляційну скаргу  громадянина Грузії    ОСОБА_1 на рішення  Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від  28 травня 2020 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні о 09:34 год у м.Вознесенську у справі за позовом  Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до громадянина Грузії   ОСОБА_1  про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення
ВСТАНОВИЛА:
27.05.2020 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача про затримання громадянина Грузії   ОСОБА_1  з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Вознесенського міськрайонного суду від 21 травня 2020 року про примусове видворення відповідача на даний час неможливо виконати та забезпечити процедуру видворення відповідача не можливо у зв`язку з закриттям пунктів пропуску через державний кордон в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID 19, в зв`язку з   відсутністю законних підстав для перебування відповідача на території України, позивач просив затримати громадянина Грузії ОСОБА_1   з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців, звернувши рішення до негайного виконання.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від                            28 травня 2020 року позов задоволено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову. Доводами апеляційної скарги зазначено,  що компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, згідно КАС України позивачем не довеено факту того, що   ОСОБА_1   ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, підстав для його затримання відповідно до ст289 КАС України не було.
У  відзиві  на апеляційну скаргу   позивач  зазначає, що рішення про примусове видворення відповідача наданий час являється нереалізованим. УДМС України в Миколаївській області вважає, що наявність в іноземця документів, які дають можливість ідентифікувати особу, не є безумовним свідченням відсутності перешкод для примусового видворення особи. В даному випадку, забезпечити процедуру видворення відповідача не видається за можливе у зв`язку з закриттям пунктів пропуску через державний кордон в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України. 
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи   встановлено, що 23.11.2019 року співробітниками Національної поліції України, на КППО «Корець» траси «Київ-Чоп» був виявлений громадянин Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
23.11.2019 року о 10:50, особу було доставлено до приміщення Рівненського МВ УДМС України в Рівненській області. Пояснюючи обставини свого перебування, громадянин Грузії ОСОБА_1 зазначив, що 10.10.2019 року прибув в Україну поза пунктами пропуску з боку Республіки Молдова, оскільки на початку жовтня 2019 року стосовно .нього ГУДМС України в Одеській області було прийнято рішення про заборону в`їзду. Приїхав в Україну до своєї цивільної дружини ОСОБА_2 , яка проживає в м. Київ.
Особу було затримано в адміністративному порядку відповідно до ч. 1 ст. 260 КУпАП (протокол про адміністративне затримання № МРВ 000003) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (протокол про адміністративне правопорушення ПР МРВ 000108) з метою вирішення питання щодо поміщення до ПТПІ.
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 26.11.2019 року по справі № 569/21724/19, адміністративний позов УДМС України в Рівненській області до громадянина Грузії ОСОБА_3 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України задоволено в повному обсязі, особу затримано за поміщенням до ПТПІ на строк 6 місяців.
Перевіркою за обліками територіальних органів ДМС України було встановлено, що 20.02.2019 року ОСОБА_1 раніше притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 203 1 КУпАП ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області за умисне невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну (протокол про адміністративне правопорушення ПР ЦМУ 001450). Пояснюючи обставини перебування, громадянин Грузії ОСОБА_1 зазначив, що до 2017 року мав прізвище ОСОБА_4 та про заборону в`їзду, прийняту стосовно нього, знав. Незаконно перетнув державний кордон України поза пунктом пропуску з боку Республіки Молдова.
Разом з цим, стосовно Кухілави Тенгіза ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким ОСОБА_5 було зобов`язано покинути Україну до 21.02.2019 року. Крім цього, на підставі статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», громадянину Грузії ОСОБА_6 було заборонено подальший в`їзд в Україну строком на три роки до 20.02.2022 року.
01.10.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області громадянина ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ) було затримано в адміністративному порядку відповідно до ч. 2 ст. 263 КУпАП (протокол про адміністративне затримання ГУ ДМС України в Одеській області № 000240) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД 010001 для встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_9 Тенгиза (KUKHILAVA ОСОБА_10 ) було поміщено до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України».
03.10.2019 року ОСОБА_1 покинув територію України, перетнувши державний кордон України в бік виїзду рейсом НОМЕР_1 “Одеса - Стамбул” по паспорту громадянина Грузії для виїзду за кордон серія/номер НОМЕР_2 .
За відомостями інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан», громадянин Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , востаннє перетнув державний кордон України 03.10.2019 року через КПП «Одеса» по паспорту громадянина Грузії для виїзду за кордон серія/номер НОМЕР_2 . До цього, тричі перетинав державний кордон України в бік виїзду без в`їзду через пункти пропуску 23.04.2018, 29.10.2018 та 21.02.2019 року через КПП «Бориспіль-О».
Відповідно до наявних відомостей, наданих Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, станом на 10:20 11.12.2019 року стосовно громадянина Грузії ОСОБА_3 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , Державною прикордонною службою виконуються доручення про заборону в`їзду ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області (№ 8101.8.3-7004/81.2-19 від                   13.03.2019 року, до 20.02.2022 року) та УДМС України в Київській області (№ 10/305 від 24.04.2018 року, до 23.04.2036 року).
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від           21.05.2020 року по справі № 473/1540/20 позов УДМС України в Миколаївській області до ОСОБА_1 про примусове видворення гр. Грузії ОСОБА_1 за межі території України задоволено.
Приймаючи рішення про  задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що   забезпечити процедуру видворення відповідача не можливо у зв`язку з закриттям пунктів пропуску через державний кордон в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID 19, беручи до уваги відсутність у відповідача законних підстав для перебування на території України, відсутність у нього постійного місця проживання та законного джерела існування на території України, власного житла чи дозволу на працевлаштування, тому  є підстави для затримання відповідача з поміщенням такого до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його примусового видворення. 
Колегія суддів  погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до п. 14 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальний мігрант це іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Частиною 3 статті 3  Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" зазначено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини 1 статті 9  Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Відповідно до ч. 1 статті 23 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України.
У відповідних положеннях статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що:
« 1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом,: і) "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».
Право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
«Затримання особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції» у відповідності до другої частини статті 5 § 1 (І) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як наголошено в § 164 рішення Європейського суду з прав людини від 19 лютого 2009 р. у справі "А. та інші проти Сполученого Королівства" буде виправдано до тих пір, поки йде процес депортації або екстрадиції. Якщо така процедура не виконується з належною ретельністю, затримання особи перестає бути допустимим відповідно до статті 5 § 1 (І) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Частиною 1 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України  встановлено, що за наявності обгрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подасться до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням них органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно ч. 4 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до частини 11 статті 289 КАС України, яка є спеціальною нормою, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. 
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно пункту 27 частини 1 статті Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   пункт тимчасового перебування, іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового  тримання іноземців та осіб без громадянства:  стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення;  стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством України;  затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Під час апеляційного розгляду справи, колегією суддів встановлено, що рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.05.2020 року у справі №473/1540/20 позов УДМС України в Миколаївській області до ОСОБА_1 про примусове видворення гр. Грузії ОСОБА_1 за межі території України                задоволено. Примусово видворено за межі України громадянина Грузії    ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Крім того, з матеріалів справи  встановлено, що 24 травня 2020 року під час виконання рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області відносно громадянина Грузії ОСОБА_1  щодо примусового видворення за межі України прикордонна служба Польщі відмовила в перетину кордону громадянином Грузії ОСОБА_1 ,  у зв`язку з обмежувальними заходами пов`язаними з карантином.
Згідно підпункту 1 пункту 1 Рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від            13.03.2020р., введеного в дію Указом Президента від 13.03.2020 №87/2020,розпорядження Кабінету Міністрів України «Про тимчасове закриття деяких пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю і припинення в них пішохідного сполучення» від 13.03.2020 № 288-р,розпорядження Кабінету Міністрів України «Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої коронавірусом                        SARS-CoV-2» від 14.03.2020 № 287-ртимчасово закрито пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю, а також тимчасово припинено пішохідне сполучення у пунктах пропуску через державний кордон.
Таким чином,   забезпечити процедуру видворення громадянина Грузії ОСОБА_1  не видається за можливе у зв`язку з закриттям пунктів пропуску через державний кордон в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
З огляду на викладені обставни, колегія  суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про правомірність дій  щодо   поміщення громадянина Грузії ОСОБА_1 до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, згідно рішення від 26 травня 2020 року, оскільки  на сьогоднішній день підстави для подальшого перебування в Україні громадянина Грузії ОСОБА_1  відсутні,  тому  до відповідача слід застосувати   захід, передбачений ч.1 1 ст. 289 КАС України, як затримання з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
Доводи апеляційної скарги,   ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої  інстанцій є законними, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин та повністю відображено обставини, що мають значення для справи, висновок суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу громадянина Грузії    ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від  28 травня 2020 року – залишити без змін
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

          Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик