ПОСТАНОВА
Іменем України

23 березня 2020 року 
Київ
справа №813/2250/17
адміністративне провадження №К/9901/50064/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова   В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року (суддя Гулик   А.Г.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2018 року (судді Кузьмич С.М., Гулид Р.М., Улицький В.З.) у справі №   813/2250/17 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ), треті особи: перший заступник начальника Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України – начальник штабу майор Римарчук Ігор Іванович, начальник Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковник Мельник Сергій Олександрович, про визнання протиправними та скасування дисциплінарних стягнень, 
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У червні 2017 року позивач звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) (далі – відповідач; Львівський прикордонний загін), треті особи: перший заступник начальника Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України – начальник штабу майор ОСОБА_2 , начальник Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковник ОСОБА_3 , в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність», накладене на підполковника ОСОБА_1 25 травня 2017 року начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_3 ;
- визнати протиправним і скасувати дисциплінарне стягнення у вигляді «догани», накладене на підполковника ОСОБА_1 25 травня 2017 року начальником штабу майором ОСОБА_2 .
Позовні вимоги мотивовані тим, що вказані дисциплінарні стягнення застосовані до позивача безпідставно, на фоні особистих неприязних стосунків з керівництвом, з метою створення підстав для подальшого звільнення ОСОБА_1 із Держприкордонслужби. Службове розслідування щодо позивача проводилось неуповноваженими особами та з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, зокрема Конституції України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України. Результати службового розслідування є неповними, упередженими та не можуть бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Львівський окружний адміністративний суд рішенням від 28 грудня 2017 року позов задовольнив частково. Визнав протиправним і скасував дисциплінарне стягнення «догана», накладене 25 травня 2017 року на підполковника ОСОБА_1 . У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами службового розслідування по встановленню причин та обставин прорахунків, допущених керівником відділу управління службою штату ОСОБА_1 правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність». При цьому, суд взяв до уваги те, що в позовній заяві позивач не навів підстав та не надав доказів, які вказують на оскарження ним порушень, вказаних у висновку службового розслідування від 25 травня 2017 року, затвердженого начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_3 . Суд вважав, що дисциплінарне стягнення, накладене на військовослужбовця, не може бути скасоване з одних лише формальних підстав.
Водночас, суд дійшов висновку, що дисциплінарне стягнення у вигляді догани за ненадання пояснень по факту службового розслідування, оголошеної позивачу усно 25 травня 2017 року начальником штабу майором ОСОБА_2 , є протиправним і підлягає скасуванню.
Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 03 квітня 2018 року залишив без змін рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року. 
Суд апеляційної інстанції зазначив, що під час службового розслідування встановлено факт невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, який зафіксований у висновку службового розслідування, яке проведено з дотриманням встановленої процедури, а вид дисциплінарного стягнення відповідає характеру та обставин вчиненого правопорушення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
На рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2018 року позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення у частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність», накладеного на підполковника ОСОБА_1 25 травня 2017 року начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_3 . Ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю..
Касаційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно, не досліджуючи фактичних обставин справи, наявності чи відсутності в діях позивача дисциплінарного правопорушення, зробив висновок про те, що матеріалами службового розслідування підтверджується невиконання ОСОБА_1 своїх функціональних обов`язків. Однак, саме відповідач не надав суду належні та допустимі докази того, що позивач допустив порушення, указані у висновку службового розслідування. Навпаки, допитом свідків та іншими матеріалами спростовуються висновки службового розслідування відносно ОСОБА_1 . У свою чергу, суд апеляційної інстанції, не досліджуючи вказані обставини, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що порушення, які встановлені під час службового розслідування, підтверджуються матеріалами справи. 
Скаржник вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та інших норм матеріального права: притягнення до дисциплінарної відповідальності дозволяється лише за наявності доведеної вини військовослужбовця у вчиненні дисциплінарного правопорушення; процедура доведення вини повинна бути здійснена з дотриманням принципів безсторонності (неупередженості), добросовісності, обґрунтованості, без застосування дискримінації, з урахуванням права позивача на участь у процесі прийняття рішення. 
Крім того, суди не взяли до уваги те, що службове розслідування було доручено особі, заінтересованої в результатах його проведення, а саме першому заступнику начальника загону – начальник штабу майору ОСОБА_2 , який є ініціатором притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що заборонено статтею 85 Дисциплінарного статуту ЗС України. Службове розслідування було проведено в надзвичайно короткий строк, що нівелювало реалізацію права позивача на захист, ініціювання дослідження доказів, які підтверджують його невинуватість, що свідчить про нерозсудливість у прийнятті оскаржуваного рішення.
Одночасно з викладеним, у касаційній скарзі міститься посилання на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, яке полягає у позбавленні позивача права на професійну правничу допомогу та участь у розгляді справи вільно обраного представника. Суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання адвоката Мацепури В.С. про відкладення розгляду справи, не навів мотиви його відхилення та розглянув справу за відсутності позивача та його представника.
Ухвалою від 17 травня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Шарапи В.М., Бевзенка В.М., Білоуса О.В. відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
У відзиві на касаційну скаргу представник Львівського прикордонного загону просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2018 року – без змін. Вказує, що відповідач не погоджується з доводами скаржника та вважає, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені в оскаржуваних судових рішеннях, відповідають обставинам справи, а судові рішення прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
06 червня 2019 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 06 червня 2019 року № 638/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В.М. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), визначено новий склад суду: Соколов   В.М. – головуючий суддя (суддя-доповідач), ОСОБА_4 , Загороднюк А.Г.
Ухвалою від 20 березня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач проходить військову службу в Державній прикордонній службі України з 1994 року. Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 , виданого 19 жовтня 2015 року Західним регіональним управлінням Держприкордонслужби, є учасником бойових дій, у 2015 році перебував у службовому відрядженні в зоні проведення антитерористичної операції на сході України. З січня 2016 року проходить службу в Львівському прикордонному загоні Західного регіонального управління Держприкордонслужби на посаді заступника начальника штабу – начальника відділу управління служби штабу Львівського прикордонного загону.
17 травня 2017 року перший заступник начальника загону – начальник штабу майор ОСОБА_2 , проаналізувавши діяльність відділу управління службою, склав рапорт про виявлені прорахунки підполковника ОСОБА_1 , а саме:
протягом березня та квітня 2017 року підполковник ОСОБА_1 не здійснив перевірку наявності порядку обліку та зберігання зброї та боєприпасів відділу управління службою штабу;
протягом звітного періоду 2017 року в журналі обліку заходів підготовки персоналу управління прикордонного загону жодних заходів зі спеціальної підготовки підпорядкованого персоналу та жодних додаткових занять підполковником ОСОБА_1 не обліковано;
звітні документи по підбиттю підсумків роботи відділу за місяць в період з січня по квітень 2017 року відсутні, що ставить під сумнів проведення зазначених заходів;
у ході перевірки 15 травня 2017 року окремих елементів бойової готовності прикордонного загону виявлено ряд прорахунків в діяльності посадових осіб відділу, пов`язаних з оповіщенням та збором персоналу, а саме: оповіщення здійснювалось без врахування першочерговості, так як посадові особи чергової зміни не знали про даний список; журнал з адресами проживання не відповідав вимогам керівних документів, інформація в журналі була не оновлена, що не дало змоги якісно провести збір та оповіщення персоналу прикордонного загону;
наказом по прикордонному загону від 23 лютого 2017 року №21-од внесено зміни в завдання відділу управління службою штабу, разом з тим відповідні зміни в положення про підрозділ та посадові обов`язки персоналу не внесені;
18 травня 2017 року для подальшого проходження служби до підрозділу прибула сержант ОСОБА_5 , разом із тим, заходи по становленні на посаду з військовослужбовцем організовані не були, план вводу та становлення на посаду відсутній, офіцер-наставник не визначений.
На підставі вказаного рапорту, начальник Львівського прикордонного загону підполковник ОСОБА_3 видав наказ від 18 травня 2017 № 386-аг про призначення службового розслідування у період з 18 по 25 травня 2017 року. Проведення службового та контроль за виконанням цього наказу покладено на першого заступника начальника загону – начальника штабу майора ОСОБА_2 .
За результатами проведення службового розслідування першим заступником начальника загону – начальником штабу майором ОСОБА_2 складено висновок від 25 травня 2017 року, який затверджений начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_3 .
Наказом начальника Львівського прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 від 25 травня 2017 року № 618-аг «Про підсумки службового розслідування» за порушення:
вимог частини 1, розділу 3, статті 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, а саме за нездійснення перевірки наявності, стану та обліку озброєння та боєприпасів протягом березня та квітня 2017 року; пункту 26 наказу начальника Львівського прикордонного загону від 04.12.2016 №2010 ОД «Про організацію експлуатації стрілецької зброї, боєприпасів та забезпечення їх зберігання в 2017 році», а саме за не здійснення начальником відділу управління служби штабу щомісячної перевірки наявності зброї та боєприпасів;
пункту 6.33 наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 13 грудня 2016 року №   188 «Про підготовку особового складу Державної прикордонної служби України в 2017 році», а саме за неналежну організацію спеціальної підготовки персоналом відділу управління служби штабу;
посадової інструкції, затвердженої наказом начальника Львівського прикордонного загону від 24 червня 2016 року № 111од, а саме за упущення в роботі щодо щомісячного підведення підсумків роботи відділу за місяць, неналежну організацію оповіщення та збору персоналу прикордонного загону у відповідності до нормативних документів, послаблення контролю за виконанням комплексу заходів, передбачених мобілізаційним планом за напрямком діяльності відділу;
пункту 24 Положення про наставництво в органах та підрозділах Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 22 березня 2010 року № 205, а саме за незакріплення наставника за солдатом ОСОБА_5 , заступнику начальника штабу – начальнику відділу управління службою штабу підполковнику ОСОБА_1 (П-002680) оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».
Також, 25 травня 2017 року перший заступник начальника Львівського прикордонного загону – начальник штабу майор ОСОБА_2 за порушення вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України усно оголосив позивачу дисциплінарне стягнення у вигляді догани, у зв`язку з чим подав начальнику Львівського прикордонного загону рапорт. Начальник Львівського прикордонного загону підполковник Мельник С.О. на вказаному рапорті наклав резолюцію НШ (начальник штабу), НВК (начальник відділу кадрів): внести зміни в службову картку, долучити до матеріалів службового розслідування.
Не погодившись з указаними дисциплінарними стягненнями, позивач оскаржив їх до суду.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Отже, касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги ОСОБА_1 , виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №   548-XIV (далі – Статут внутрішньої служби ЗСУ).
Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:
свято і непорушно додержуватися   Конституції України   та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Відповідно до пункту 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі – Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. 
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
За визначенням, наведеним у пункті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності   Військовій присязі (стаття 2 Статуту).
Згідно з частиною першою статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Статтею 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За приписами пункту 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:   а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83– 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ. 
Зокрема, частиною першою статті 83 цього Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (частина перша статті 84 Дисциплінарний статут Збройних Сил України).
Відповідно до статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.
Отже, вирішуючи такий спір, суд має виходити з обставин, встановлених службовим розслідуванням, характеру проступку, мотивів, за яких його вчинено та якими доказами це підтверджується.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №   111 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом адміністрації Державної прикордонної служби України (далі – Інструкція № 111), яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року № 261/10541. Ця Інструкція визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку.
Згідно з пунктами 5, 6 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
Службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися (пункт 8 цієї Інструкції).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування (пункт 11 Інструкції № 111).
За пунктом 12 зазначеної Інструкції службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою призначено розслідування, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. Рішення про продовження терміну розслідування оформляється письмовим наказом .
Відповідно до пунктів 14– 15 Інструкції № 111 особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.
У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.
Згідно з пунктом 18 Інструкції № 111 за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються, зокрема висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення.
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, на підставі рапорту першого заступника начальника загону – начальника штабу майора Римарчука І.І. від 17 травня 2017 року наказом начальника Львівського прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 від 18 травня 2017 № 386-аг було призначено службове розслідування по встановленню причин та обставин прорахунків, допущених керівником відділу управління службою штату. Службове розслідування наказано провести в період з 18 по 25 травня 2017 року.
З 19 по 24 травня 2017 року включно позивач перебував на лікарняному, проходив стаціонарне лікування в госпіталі, що підтверджується випискою з медичної карти стаціонарного хворого № 1747 від 24 травня 2017 року. Однак, у ході службового розслідування неодноразово вчинялися дії, спрямовані на відібрання пояснень у позивача. Зокрема, 22 травня 2017 року індивідуально, а 24 та 25 травня 2017 року в присутності підполковника ОСОБА_6 та майора ОСОБА_7 до позивача приходив його підлеглий – начальник 2-ї групи оперативних чергових відділу управління службою майор ОСОБА_8 з питань надання пояснень щодо службового розслідування. У подальшому, 25 травня 2017 року близько 09 години на ранковій нараді штабу майор ОСОБА_2 повторно запропонував підполковнику ОСОБА_1 в присутності ряду офіцерів штабу надати письмові пояснення та визначив йому термін до 10.00 години того ж дня.
25 травня 2017 року позивач подав рапорт № 6467, в якому зазначив, що пояснення від нього вимагала неуповноважена особа, яка є нижчою за званням, за посадою і є його підлеглим, а тому пояснення будуть надані в присутності адвоката.
Проте, під час розгляду справи в суді першої інстанції були допитані свідки підполковник ОСОБА_6 та майор ОСОБА_7 , які пояснили, що в їхній присутності до позивача приходив майор ОСОБА_8 та нагадував йому про необхідність надати пояснення. Допитаний свідок майор ОСОБА_8 пояснив, що він не відбирав від позивача пояснень по факту службового розслідування, а за дорученням майора ОСОБА_2 лише приніс позивачу бланк пояснень. Свідок зазначив, що до проведення службового розслідування він не залучався та жодних дій з цього приводу не вчиняв.
У зв`язку з відмовою позивача від надання пояснень, майором ОСОБА_2 в присутності підполковників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складено довідку фіксації відмови від надання письмових пояснень.
25 травня 2017 року начальник Львівського прикордонного загону підполковник ОСОБА_3 затвердив висновок службового розслідування та видав оскаржуваний наказ, яким ОСОБА_1 притягнув до дисциплінарної відповідальності.
Також, начальником Львівського прикордонного загону згідно з пунктом 27 Інструкції №   111 позивачу було доведено суть учинених ним правопорушень, про що складено аркуш бесіди.
Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, що відповідачем було дотримано процедуру та порядок проведення службового розслідування. 
Доводи скаржника про те, що строк проведення розслідування мав бути продовжений є необґрунтованими, так як пунктом 12 Інструкції № 111 та статтею 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що службове розслідування має бути проведено в місячний строк, який може бути продовжений у необхідних випадках. Водночас, ні Дисциплінарний статут ЗСУ, ні Інструкція № 111 не містять застережень щодо проведення службового розслідування у більш коротший строк.
Так само є невмотивованими посилання скаржника на те, що проведення службового розслідування протиправно доручено начальнику штабу майору ОСОБА_2 , оскільки згідно за правилами пункту 8 Інструкції № 111 службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися. Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що перший заступник начальника загону – начальник штабу майор ОСОБА_2 мав достатні повноваження для проведення службового розслідування.
Інші доводи скаржника щодо порушення процедури проведення службового розслідування, як-то позбавлення права на надання пояснень, на правову допомогу також є необґрунтованими та спростовуються установленими судами обставинами справи.
Одночасно з цим, Верховний Суд відзначає, що обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Тож адміністративні суди мали з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.
За правилам статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Наведені положення Статуту кореспондуються з пунктом 27 Інструкції № 111, згідно якого, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
Тобто, для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.
Разом із тим, Верховний Суд констатує, що судом першої інстанції не було надано належну правову оцінку наказу начальника Львівського прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 від 25 травня 2017 року № 618-аг «Про підсумки службового розслідування».
Зокрема, суд не дослідив та не перевірив докази, якими підтверджується вчинення підполковником ОСОБА_1 правопорушень, зазначених у висновку службового розслідування. Тобто, не перевірив, чи дійсно мало місце неналежне виконання позивачем обов`язків за посадою та порушенням керівних документів. 
Мотивувальна частина рішення Львівського окружного адміністративного суду не містить жодних посилань чи висновків суду з цього приводу. Натомість, під час вирішення та розгляду справи суд лише констатував, без посилання на будь-які докази, що вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення підтверджується матеріалами службового розслідування.
У свою чергу, Львівський апеляційний адміністративний суд не усунув допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права.
Суд апеляційної інстанції не надав належну оцінку доводам апеляційної скарги ОСОБА_1 . Зокрема, не навів мотиви відхилення аргументів позивача про те, що допитом свідків та іншими матеріалами справи спростовуються висновки службового розслідування відносно ОСОБА_1 . З-поміж іншого, позивач посилався на те, що перевірка наявності зброї та боєприпасів здійснювалася особою, яка виконувала обов`язки позивача за його відсутності по посаді – підполковником ОСОБА_6 ; внесення змін до посадових інструкцій здійснюється наказом начальника прикордонного загону та не входить до повноважень позивача; план введення в посаду солдата ОСОБА_5 затверджений позивачем 18 травня 2017 року. Крім того, позивач вказував, що свідками ОСОБА_11 і ОСОБА_6 було спростовано висновок відповідача проте те, що підполковник ОСОБА_1 не підбивав підсумки роботи відділу за місяць та не визначав завдання на наступний місяць. 
Усі вказані доводи позивача були зазначені в апеляційній скарзі, проте оцінка Львівським апеляційним адміністративним судом їм надана не була.
При цьому, матеріали адміністративної справи містять ряд письмових доказів, на які посилався позивач, але які не були досліджені судами.
Верховний Суд зазначає, що неповнота в з`ясуванні фактичних обставин справи позбавляє належним чином оцінити правомірність та обґрунтованість притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Як наслідок, оцінювати пропорційність виду накладеного дисциплінарного стягнення вчиненому проступку також не вбачається за можливе.
Крім того, Суд вважає обґрунтованими посилання скаржника на порушення апеляційним судом норм процесуального права. 
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі – Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Як слідує з постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2018 року, суд, незважаючи на клопотання представника позивача – адвоката Мацепури В.С. про відкладення розгляду справи, розглянув її у відсутність позивача та його представника. Таке рішення апеляційний суд мотивував тим, що ОСОБА_1 в судове засідання не прибув, клопотань про відкладення розгляду справи чи будь-яких інших заяв чи клопотань про неможливість розгляду справи без нього чи його представника не подавав. Тому, колегія суддів дійшла висновку, що позивач мав можливість самостійно брати участь в судовому засіданні, проте таким правом не скористався та причин неявки не повідомив. 
Водночас, із клопотання адвоката Мацепури В.С. вбачається, що останній просив відкласти розгляд справи в зв`язку з тим, що він 03 квітня 2018 року здійснює представництво іншої особи в Червоноградському міському суді Львівської області. При цьому, представник позивача акцентував увагу суду на тому, що перше судове засідання по цивільній справі було відкладено за його клопотанням, а тому повторна неявка в судове засідання може бути підставою для розгляду справи за його відсутності.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою ту обставину, що в апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просив розглядати справу саме за участю його представника – адвоката Мацепури В.С.
За таких обставин та ураховуючи, що на 03 квітня 2018 року було призначено перше судове засідання по розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року, суд апеляційної інстанції на підставі частини першої статті 313 КАС України (в редакції, чинній на час ухвалення судового рішення) мав відкласти розгляд справи за клопотанням представника позивача.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на приписи зазначеної норми процесуального закону, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.
Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок.
Суд апеляційної інстанції викладеного не дотримався.
У той же час суд касаційної інстанції у силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
На підставі пункту 2 частини першої   статті 349 КАС України   суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
За змістом   статті 353 КАС України   підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Зважаючи на те, що аргументи позивача по суті дисциплінарних порушень вперше були викладені в апеляційній скарзі, а також беручи до уваги порушення норм процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2018 року та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Суд під час нового розгляду повинен ретельно дослідити спірні правовідносини та з урахуванням викладених у цій постанові висновків надати оцінку дисциплінарному стягненню у вигляді «по’ 1          передження про неповну службову відповідність», накладеного на підполковника ОСОБА_1 25 травня 2017 року начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_3 .
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 квітня 2018 року – скасувати.
3. Справу № 813/2250/17 направити на новий судовий розгляд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
Л.О. Єресько 
 А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду