П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3732/19	
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 ,    яка полягає у розрахунку та виплаті одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби без урахування щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації, які позивач отримував під час проходження військової служби;
- зобов`язати відповідача провести перерахунок розміру одноразової грошової допомоги при звільненні з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди в сумі        4 231,50 грн. та індексації в сумі 1 643,58 грн., здійснити виплату суми перерахунку  та виплатити середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку.
В обґрунтування позову зазначено, що розмір виплаченої йому одноразової грошової допомоги при звільненні розрахований відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, без урахування щомісячної додаткової грошової винагороди,  а також індексації грошового забезпечення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, позов задоволено.
Керуючись правовими висновками Верховного Суду, суд першої інстанції  виходив із того, що нарахування та виплата позивачеві    при проходженні військової служби щомісячної додаткової грошової винагороди зобов`язує Миколаївський обласний військовий комісаріат включити цю виплату у розрахунок одноразової грошової допомоги при звільненні.
Щодо включення індексації у розрахунок виплати одноразової грошової допомоги при звільненні суд дійшов висновку, що в силу положень  ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» індексація є складовою грошового забезпечення військовослужбовця, а тому повинна включатися у вказаний розрахунок.
Враховуючи, що суб`єктом владних повноважень у розрахунок одноразової грошової допомоги при звільненні позивача не було включено щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації, суд, на підставі статей  116,  117 КЗпП України, зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ІНФОРМАЦІЯ_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалене у справі рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що пунктом 2 Постанови КМ України від 22.09.2010 року №889    Міністерству оборони надано право встановлювати граничні розміри, порядок та умови виплати щомісячної додаткової грошової винагороди у межах затвердженого фонду грошового забезпечення.
На виконання наведених приписів Міністерство оборони України 24 жовтня 2016 року затвердило    Інструкцію про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України №550, пунктом 8 якої встановлено, що  винагорода не включається до складу грошового забезпечення, з якого здійснюється обчислення одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Скаржник акцентує увагу, що аналогічна норма була закріплена і в  наказі Міністра оборони України «Про затвердження Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України» від 15.11. 2010 року №595, який був чинним до 16.12. 2016 року, тобто, до затвердження нової  Інструкції №550.
Також апелянт зазначив, що, відповідно до пунктів 38.1, 38.6  наказу Міністра оборони України від 1.06.2008 року №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», до складу грошового забезпечення, з якого нараховується одноразова грошова винагорода при звільненні, не включаються винагороди, до яких належать виплати згідно з Постановою № 889.
Підсумовуючи наведені правові норми, апелянт робить висновок, що винагорода, встановлена Постановою №889, не віднесена до структури і складу грошового забезпечення військовослужбовців, з якого нараховується й виплачується одноразова грошова допомога при звільненні.
До того ж скаржник звертає увагу, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин висновки, що викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019 р. у справі №522/2738/17, оскільки там вирішувалися питання складу грошового забезпечення військовослужбовців. На думку представника військового комісаріату, до спірних правовідносин слід застосувати правові позиції Верховного суду, що викладені в постановах    від 06.11.2019 р. (справа №825/1205/17 та від 21.11.2019 р. (справа №826/7919/17), в яких суд касаційної інстанції дійшов висновку, що щомісячна додаткова грошова винагорода, яка передбачена Постановою №889, не входить до структури і складу грошового забезпечення військовослужбовців, з якого нараховується й виплачується одноразова грошова допомога, передбачена  статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Ця винагорода, за позицією касаційного суду, має окремий, особливий і разовий характер виплати, оскільки виплачується тільки тим категоріям військовослужбовців, перелік яких наведений у цій постанові, і тоді, коли у фонді грошового забезпечення наявні (передбачені) кошти для її виплати.
Незгода скаржника з рішенням суду першої інстанції в частині включення до складу грошового забезпечення позивача індексації    обмежилася лише доводом про нарахування останньому за судовим рішення індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 31.07.2017 року.
Оскаржуючи правомірність рішення суду першої інстанції в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки сплати належних сум при звільненні по день фактичного розрахунку, представник військового комісаріату зазначив декілька підстав.
Перша - це непоширення норм законодавства про працю на військовослужбовців, адже відсутнє законодавче підґрунтя для ототожнення та застосування вимог трудового законодавства до законодавства про проходження військової служби.
Друга - це законодавча заборона застосовування статей  116  та  117 КЗпП України у разі прийняття судового рішення за результатами вирішення спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні.
У такому випадку зобов`язання роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судове рішення на користь позивача.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначив,  що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін. 
Враховуючи відсутність клопотань від учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст. 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Яв вірно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_1 у період з 01.08.1993 року по 30.11.2017 року проходив військову службу у Збройних Силах України.
Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 14.11.2017 року № 197 позивача було звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. “б” п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову служб» (за станом здоров`я).
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 30.11.2017 року № 217 позивача з 30.11.2017 року виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 та всіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Центрального районного військового комісаріату м. Миколаєва.
03 травня 2019 року позивач звернувся до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_4 із заявою, в якій просив провести перерахунок та виплату вихідної допомоги при звільненні з урахуванням та включенням до грошового забезпечення щомісячної додаткової винагороди та індексації.
Листом від 31.05.2019 року №4/3505 відповідач відмовив позивачу у задоволенні його заяви, посилаючись не те, що за змістом положень Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам від «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» вказані вище виплати не входять до складу грошового забезпечення військовослужбовця, а отже підстави для їх врахування відсутні.
Вважаючи, що суб`єкт владних повноважень протиправно нарахував та виплатив йому одноразову грошову допомогу при звільнення в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби без урахування щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.
Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється  Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII  (далі - Закон № 2232-XII).
Відповідно до ч.4  ст. 2 Закону № 2232-XII  порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим  Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами  ст. 40 Закону № 2232-XII  гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до  законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей»  та іншими законами.
Зокрема,  ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року № 2011-XII  (далі - Закон № 2011-XII) обумовлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною другою вказаної статті встановлено, що до складу грошового забезпечення входять:    посадовий оклад;  оклад за військовим званням;    щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);    одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Також відповідно до  постанови КМ України від 07.11.2007 року № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб»  грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
В свою чергу, відповідно до ч.2  ст.15 Закону №2011-ХІІ  військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком (за наявності вислуги 10 років і більше), виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.
Підпунктом 2 пункту 1 Постанови № 889 від 22.09.2010 року «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту державної служби з надзвичайних ситуацій» Кабінет Міністрів України установив, з-поміж іншого, щомісячну додаткову грошову винагороду військовослужбовцям Збройних Сил (крім тих, що зазначені у підпункті 1 цього пункту, та військовослужбовців строкової військової служби) з 1 січня 2014 року - у розмірі, що не перевищує 60 відсотків місячного грошового забезпечення.
Як було зазначено вище, позивача звільнено з військової служби на підставі пункту «б» частини шостої  статті 26 Закону № 2232-XII  (за станом здоров`я).
На момент його звільнення календарна вислуга років  позивача складала 25 повних календарних років служби, що дає підстави для отримання ним одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, в склад якого    повинна бути включена щомісячна додаткова грошова винагорода    в розмірі 60% місячного забезпечення на підставі Постанови № 889.
Роблячи такі висновки, суд апеляційної інстанції керується правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, що викладена в постанові від 06 лютого 2019 року у справі              № 522/2738/17.
Дійсно, предметом розгляду даної справи, як вказує скаржник, було питання складу грошового забезпечення військовослужбовців. Проте, на думку суду апеляційної інстанції, вирішення судовим органом найвищої ланки даного спірного питання є вирішальним при вирішенні даного спору.
Так, приймаючи постанову у вказаній справі, Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:
«До складу грошового забезпечення, з розміру якого обчислюється пенсія, включаються лише щомісячні основні види грошового забезпечення, до яких належать: посадовий оклад, оклад за військовим званням, процентна надбавка за вислугу років, а також щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії. Тобто, при обчисленні пенсії не враховується такий складовий елемент грошового забезпечення як одноразові додаткові види грошового забезпечення, зокрема щорічні, щоквартальні, разові додаткові види грошового забезпечення, крім щомісячних, або тих, що виплачуються раз на місяць».
Варто відзначити, що Велика Палата Верховного Суду у вказаному рішенні, крім зазначеного, вирішила за необхідне відступити від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у    постанові     від 10 березня 2015 року (справа № 21-70а15).
Очевидно, слід вважати обґрунтованими доводи скаржника, що існує протилежна практика Верховного Суду, що щомісячна додаткова грошова винагорода, яка передбачена Постановою №889, не входить до структури і складу грошового забезпечення військовослужбовців, з якого нараховується й виплачується одноразова грошова допомога, передбачена  статтею 15 Закону № 2011-ХІІ.
Для вирішення питання, яку саму позицію касаційного суду повинен зайняти суд нижчої ланки, суд апеляційної інстанції використовує висновок Великої Палати Верховного Суду, що викладена в постанові від 30.01.2019 р. у справі № 755/10947/17.
Так, у наведеному рішенні Велика Палата Верховного Суду підкреслила, що під час вирішення тотожніх спорів, суди мають враховувати саме останню правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду.
Проаналізувавши останню судову практику Верховного Суду, колегія суддів встановила, що постановою від 19 березня 2020 року у справі №820/5286/17 касаційний суд, керуючись наведеною вище постановою Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/2738/17, зробив наступні висновки.
Суб`єкт владних повноважень, застосовуючи  Інструкції №260  та  №550, які видані на виконання Постанови № 889, як спеціальні нормативно-правові акти, що визначають структуру та склад грошового забезпечення при нарахуванні та виплаті одноразової допомоги при звільненні, не врахував пріоритетності законів над підзаконними актами та дискреції держави щодо визначення порядку та розміру гарантій особам, які проходять військову службу.
Так, частиною четвертою  статті 9 Закону № 2011-ХІІ  Міністру оборони України надано повноваження лише визначати порядок виплати грошового забезпечення, тоді як право визначення розміру одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби та види виплат військовослужбовцям, які включаються до складу місячного грошового забезпечення визначаються законом.
Тобто, зміна розміру такої виплати не віднесено до компетенції Міністра оборони України. Таким повноваженням наділений лише законодавець.
Отже, при визначенні розміру грошового забезпечення застосуванню підлягає саме  Закон № 2011-ХІІ, а не підзаконні акти, які звужують поняття грошового забезпечення та суперечать вимогам зазначеного  Закону.
За таких підстав, суд касаційної інстанції вважав, що до грошового забезпечення військовослужбовців, як обрахункової величини, не включаються одноразові додаткові види грошового забезпечення, зокрема щорічні, щоквартальні, разові додаткові види грошового забезпечення,  крім щомісячних, або тих, що виплачуються раз на місяць.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі №826/11679/17, від 08 серпня 2019 року у справі №802/955/17-а, від 19 лютого 2020 року у справі №822/2741/17.
Наведене, на думку суду апеляційної інстанції, дає підстави вважати, що для вирішення спірних правовідносин у даній справі, слід дотримуватися саме останньої позиції, як Великої Палати Верховного Суду так і Верховного Суду.
Беручи до уваги, що позивачу останні 24 місяці перед звільненням додаткова грошова винагорода у розмірі 60% грошового забезпечення на підставі Постанови № 8, нараховувалась і виплачувалась щомісяця, відсутні підстави вважати таку винагороду одноразовим видом грошового забезпечення.
Щодо включення індексації до розміру одноразової грошової допомоги при звільненні, Верховний Суд зазначає наступне.
Відповідно до законодавчого визначення індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій, спрямованою на підтримання купівельної спроможності населення України шляхом підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг. При цьому проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковим для всіх юридичних осіб - роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Враховуючи, що індексації підлягають всі грошові доходи населення, які не мають разового характеру, колегія суддів дійшла висновку, що механізм індексації має універсальний характер. У свою чергу, правове регулювання виплати індексації визначає умови (коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації), з настанням яких виникає право на щомісячне отримання суми індексації у структурі заробітної плати (грошового забезпечення) до настання обставин (підвищення тарифних ставок, окладів), за яких виплата розрахованої суми індексації припиняється до повторного настання обставин, які обумовлюють повторне виникнення права на отримання індексації.
При вирішенні питання щодо індексації слід субсидіарно застосовувати положення спеціальних законів щодо механізму проведення індексації, її мети та правової природи (суті), зокрема Закону № 2017-ІІІ, Закону № 1282-ХІІ, та Порядку №1078.
Субсидіарне застосування зазначених норм права дає підстави для правового висновку, що індексація грошового забезпечення має систематичний (щомісячний) характер, а її правова природа полягає у підтриманні купівельної спроможності рівня заробітної плати (грошового забезпечення) внаслідок її знецінення через подорожчання споживчих товарів і послуг, а тому вона має бути врахована у складі грошового забезпечення військовослужбовців для розрахунку одноразової допомоги при звільненні, що забезпечує дотримання прав осіб, звільнених з військової служби, як складової конституційного права на соціальний захист. В іншому випадку, не врахування індексації при обрахунку одноразової допомоги при звільненні призвело б до застосування при визначені суму відповідної допомоги знеціненого розміру грошового забезпечення.
Схожа за змістом  правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів Судової палати для розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року у справі №638/9697/17.
Посилання апелянта про те, що виплата грошового забезпечення військовослужбовців врегульована виключно спеціальними законами та підзаконними актами і додаткові гарантії працівників, а визначені законодавством щодо індексації заробітної плати, щодо грошового забезпечення не застосовується, є безпідставними, оскільки положення законодавства щодо заробітної плати, якими додатково врегульовані відносини, що не знайшли відповідного регулювання спеціальними законами, повинні субсидіарно застосовуватися також і щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
З приводу доводів апелянта про неправильне  застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин приписів ст.ст.  116  та  117 КЗпП України.
Колегія суддів частково поділяє таку позицію скаржника, враховуючи таке.
Згідно з частиною першою  статті 3 КЗпП України  законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Спеціальним законодавством врегульовано правове становище осіб, які проходять службу в органах внутрішніх справ та поліції, у тому числі, порядок, умови проходження та звільнення зі служби, порядок та умови оплати праці.
Разом з тим, спеціальним законодавством не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення особам за час затримки розрахунку.
Відповідно до  Рішення Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/2002  (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми  Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Слід зауважити, що непоширення норм  Кодексу законів про працю України  на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Отже, безперечним є висновок, що трудове законодавство у питаннях, що не врегульовані нормами спеціального законодавства, поширюється також і на військовослужбовців, тому доводи скаржника про зворотне, не приймаються до уваги.
Водночас, слід вважати обґрунтованими його доводи про помилковість висновків суду першої інстанції щодо обов`язку роботодавця виплатити працівникові з урахуванням присуджених даним судовим рішенням виплат, середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Так, відповідно до частини першої  статті 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Частиною другою  статті 116 КЗпП України  визначено, що у разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини 1  статті 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Обставинами справи встановлено, що у листопаді 2017 року ОСОБА_1 був звільнений з військової служби та з ним проведений фактичний розрахунок, зокрема, виплата одноразової грошової допомоги у такому розмірі, як суб`єкт владних повноважень розумів нормативно-правові акти.
Проте позивач, вважаючи розрахунок неправильним, оскаржив його в судовому порядку.
Частина 2  ст.117 КЗпП України  передбачає, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За такого правового врегулювання, передбачений частиною першою  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,    настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 КЗпП України.
При цьому  стаття 117 КЗпП України  не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Така позиція суду узгоджується також із судовою практикою Європейського Суду з прав людини, яка підлягає застосуванню згідно з частиною другою  статті 6 КАС України.
Зокрема, рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» від 08 квітня 2010 року передбачено, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до  статті 117 КЗпП України  може вимагатись лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень статей 116, 117  КЗпП України  більше не застосовуються, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права. Таким чином, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що ці положення передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.
За таких обставин колегія суддів вважає, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої  статті 117 КЗпП України  є безпідставним.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 27 червня 2018 року по справі № 810/1543/17 та в постанові від 18 листопада 2019 року по справі №0940/1532/18, яка, відповідно до ч.5  ст. 242 КАС України, повинна враховуватися при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки сплати належних сум по день фактичного розрахунку належить скасувати та прийняти,    у цій частині,    нове рішення про відмову в задоволенні позову. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Відповідно до п.4 ч.1  ст. 317 КАС України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.
Частина 2 цієї статті передбачає, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення  закону  або застосування  закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування  закону, який підлягав застосуванню.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи вищевказану позовну вимогу застосував  закон, який не підлягає застосуванню.
Стаття 328 КАС України  встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас частина 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього  Кодексу  позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Відповідно до п.3 ч.6  ст. 12 КАС України  до справ незначної складності відносяться справи щодо оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі незначної складності, відсутні підстави для касаційного оскарження даного рішення.
Керуючись статтями  308,  311,  317,  322,  325,328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки сплати належних сум по день фактичного розрахунку - скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовної вимоги.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5  статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.