ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 р.	Справа № 591/1382/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Сіренко О.І. ,
за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Сумській області на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 06.03.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Сидоренко А.П., м. Суми  по справі № 591/1382/20
          за позовом       Управління Державної міграційної служби України в Сумській області  
          до       Громадянина Вірменії ОСОБА_1               
          про примусове видворення за межі території України та затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців з метою забезпечення примусового видворення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Управління Державної міграційної служби України в Сумській області, звернувся до Зарічного районного суду м. Суми з позовом до Громадянина Вірменії ОСОБА_1 , в якому просив суд: примусово видворити за межі території України громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; затримати громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 6 місяців з метою забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні; в порядку п. 3 ч. 2 ст. 371 КАС України рішення звернути до негайного виконання. 
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 06.03.2020 року в задоволенні  адміністративного позову Управління Державної міграційної служби України в Сумській області відмовлено.
Не погодившись з  рішенням суду  першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити. 
В  обґрунтування    вимог    апеляційної     скарги   позивач  посилається   на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального  та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що на сьогоднішній день підстав для подальшого законного перебування в Україні відповідач не має та він знаходиться на території України з порушенням вимог чинного міграційного законодавства. Відповідач із заявою про отримання статусу біженця чи додаткового захисту іноземців та осіб без громадянства до органів ДМС України не звертався.
В судове засідання сторони не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.
Представник позивача надав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із запровадженням карантину на усій території України. Враховуючи скорочені строки розгляду справ за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України, а також те, що позивач не позбавлений був можливості подати клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції, беручи до уваги те, що останнім доводи в обгрунтування його позиції були викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів, з метою недопущення порушення строків розгляду справи, вважає за можливе відмовити у задоволенні клопотання позивача та розглянути справу за наявними у ній письмовими доказами.   
Відповідно до ч. 3 ст. 268 КАС України, справа розглядається за відсутності сторін. 
Згідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, колегія суддів, враховуючи неявку у судове засідання всіх учасників справи,  вважає за можливе фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.
Колегія  суддів,  заслухавши суддю-доповідача,  перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали  справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що в матеріалах справи наявна копія паспорту AS0560094 з фотокарткою ОСОБА_1 , з якої вбачається що він є громадянином Вірменії (а.с.7). Вказану обставину відповідач не заперечував і в судовому засіданні суду першої інстанції.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області від 11 лютого 2020 року, гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає на території України без документів на право проживання, а саме являючись громадянином країни з безвізовим порядком в`їзду перевищив дозволений термін перебування 90 днів на протязі 180 днів, тобто з 20 грудня 2019 року незаконно перебуває на території України. Місце скоєння правопорушення: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, буд. 27 (а.с.6).
11 лютого 2020 року постановою заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Сумській області ПН МСМ № 000319 відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у розмірі 1700 грн. 00 коп. (а.с.9).
11 лютого 2020 року Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області прийнято рішення № 15 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, громадянина Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким відповідачу надано строк на виконання рішення до 21 лютого 2020 року (а.с. 12-13).
Інформацією, отриманою з інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система «Аркан») перетин державного кордону України відповідачем не підтверджується.
Посвідкою на тимчасове/постійне проживання відповідач не документувався.
Позивач, вважаючи, що на сьогоднішній день підстав для подальшого законного перебування в Україні відповідач не має та він знаходиться на території України з порушенням вимог чинного міграційного законодавства, із заявою про отримання статусу біженця чи додаткового захисту іноземців та осіб без громадянства до органів ДМС України не звертався,  звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що відповідач у відведений термін для добровільного виконання рішення про примусове повернення з поважних причин був позбавлений можливості в добровільному порядку залишити територію України, оскільки про наявність такого обов`язку йому не було доведено на зрозумілій для нього мові.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119, контроль за дотриманням іноземцями та особами без громадянства вимог законодавства здійснюють в межах своєї компетенції територіальні підрозділи Державної міграційної служби України, до повноважень яких віднесено прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Згідно пункту 1 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України № 884 від 05 серпня 2015 року, громадяни держав з безвізовим порядком в`їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Пунктом 4 наведеного Порядку встановлено, що під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.
У разі виявлення перевищення іноземцем дозволеного йому строку перебування на території України посадова особа ДМС діє відповідно до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС від 28 серпня 2013 року № 825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за № 1654/24186.
Відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно 2.1. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС від 28 серпня 2013 року № 825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за № 1654/24186 складати протоколи про правопорушення та протоколи про затримання, а також у передбачених законодавством випадках доставляти осіб, які порушили правила перебування в Україні та транзитного проїзду через її територію, у приміщення ДМС, її територіальних органів і територіальних підрозділів, до поліції, до пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, мають право уповноважені посадові особи головних управлінь (управлінь) ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управлінь (відділів, секторів) міграційної служби у районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення, які є державними службовцями (далі - уповноважені посадові особи).
Уповноважені посадові особи складають протокол при виявленні адміністративних правопорушень, передбачених статтями 185-3, 200, 201, частиною першою статті 203, статтями 203-1, 204, 205, 206 КУпАП, згідно з формою, наведеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
У відповідності до ч. ч. 1, 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Статтями 288, 289 КАС України передбачено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України та особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства.
Так, згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Згідно ч.ч. 1, 3, 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Згідно до  п. п. 2, 7, 10 Розділу І Загальних положень Інструкції "Про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства", що затверджена  наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23 квітня 2012 року, у цій Інструкції терміни «примусове повернення» та «примусове видворення» означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню.
Підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:
невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;
наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, підстави які дають позивачу право на пред`явлення зазначених позовних вимог виникають після невиконання іноземцем в установлених строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
З обставин встановлених під час судового розгляду вбачається, що відповідач не був належним чином поінформований щодо змісту постановленого відносно нього рішення про примусове повернення на зрозумілій йому мові. В судовому засіданні суду першої інстанції при пред`явленні копії зазначеного рішення від 11 лютого 2020 року на а.с. 12-13 відповідач зазначив, що підпис, який там міститься, належить йому, але він вважав, що підписує документи стосовно штрафу, та категорично заперечує факт перекладу цього документу.
Всупереч вимог ст. 77 КАС України позивачем не спростовано вказану позицію відповідача та не надано належних та допустимих доказів на підтвердження здійснення перекладу рішення про примусове повернення відповідача на зрозумілій йому мові.
Враховуючи викладене, судова колегія вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що відповідач у відведений термін для добровільного виконання рішення про примусове повернення, з поважних причин був позбавлений можливості в добровільному порядку залишити територію України, оскільки про наявність такого обов`язку йому не було доведено на зрозумілій для нього мові.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України).
Доказів навмисного невиконання рішення державного органу про примусове повернення з України відповідачем по справі, або його навмисного ухилення від його виконання матеріали справи не містять. 
Відповідно до положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п “f” частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Колегія суддів наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
За таких обставин суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Зарічного районного суду м. Суми від 06.03.2020 року по справі  591/1382/20 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 268, 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області  залишити без задоволення.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 06.03.2020 року по справі № 591/1382/20  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя 	(підпис)	В.А. Калиновський	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.О. Кононенко    О.І. Сіренко   	
Повний текст постанови складено  09.04.2020 року