ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року	Львів	Справа № 140/2648/19 пров. № А/857/59/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р.Й.,
суддів                                                                       Ільчишин Н.В.,
                                                                                 Пліша М.А.,
з участю секретаря судового засідання                Марцинковської О.М., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року (прийняте у м. Луцьку суддею Мачульським В.В.) в адміністративній справі № 140/2648/19 за позовом ОСОБА_1 до Інспектора прикордонної служби 2-ї категорії старшого прапорщика Деркача Сергія Миколайовича міжнародного пункту пропуску «Доманове» про визнання протиправним та скасування рішення, 

                                                   В С Т А Н О В И В :

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Волинського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив визнати незаконним і скасувати рішення Інспектора прикордонної служби 2-ї категорії старшого прапорщика Деркача С.М. про відмову в перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 09.07.2019.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що йому, громадянину Російської Федерації, було відмовлено у перетині державного кордону України на підставі частини першої статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль», з причини наявності заборони в`їзду на територію України. На його думку, таке рішення є незаконним та таким, що порушує його законні інтереси, оскільки будь-яких відомостей про те, що він порушив встановлене законодавство України у відповідача відсутні. На час проходження прикордонного контролю він мав при собі дійсний паспортний документ, достатнє фінансове забезпечення на період запланованого перебування в сумі 1000 доларів США, а також повідомив уповноважених осіб про ціль його поїздки, тому у відповідача не було жодних підстав відмовляти йому в перетині кордону, при тому, що стосовно нього не приймалось рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив ОСОБА_1 , який вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте без урахування фактичних обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідач зобов`язаний був з`ясувати наявність підстав, для тимчасової відмови йому у перетині державного кордону, а також вказати їх причини, проте в оскаржуваному рішенні відсутні посилання на причини та наявність на те підстав. У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження обставин, визначених статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за яких в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється. 
Також, зазначає, що він, будучи громадянином Російської Федерації, володіє тільки іноземною мовою (російською) та не розуміє української, тому відповідач зобов`язаний був призначити йому перекладача, що ним не було зроблено, внаслідок чого він позбавлений був розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення його питання про відмову в перетині державного кордону України.

Також представник позивача надав до суду додаткові письмові пояснення, у яких вказав, що відповідачем не надано, а судом не здобуто доказів наявності у природі оригіналу чи копії доручення Служби безпеки України стосовно позивача ОСОБА_1 , а тому суд позбавлений можливості дослідити таке доручення в судовому засіданні. Наявні в матеріалах справи докази не доводять «поза розумним сумнівом» наявність будь-якого доручення Служби безпеки України стосовно позивача ОСОБА_1 . Відтак, наведені відповідачем аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що підтверджували би наявність відповідного доручення Служби безпеки України стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 . А наявні в матеріалах справи докази дають змогу дійти висновку про відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, тобто про відсутність доручення Служби безпеки України стосовно позивача.

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) не здійснювалося. 
Також за приписами частини другої статті 313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначені Законом України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 № 1710-VI (далі - Закон № 1710-VI).
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №1710-VI прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.
Згідно із частиною другою статті 2 Закону № 1710-VI прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.
Частиною четвертою статті 2 Закону № 1710-VI передбачено, що прикордонний контроль включає: перевірку документів; огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; виконання доручень правоохоронних органів України; перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.
Статтею 8 Закону № 1710-VI визначено, що уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови: наявності в нього дійсного паспортного документа; відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну; наявності в нього в`їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; підтвердження мети запланованого перебування; наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.
Відповідно до частини першої статті 9 Закону № 1710-VI прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.
Частиною другою статті 9 Закону № 1710-VI передбачено, що процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки: паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в`їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.
Згідно зі статтею 14 Закону № 1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону. 

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації, що підтверджується копією паспортного документа № НОМЕР_1 , який видано 13.10.2012.
09 липня 2019 року о 20:00 позивач - громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 прибув в міжнародний пункт пропуску через державний кордон України для автомобільного сполучення «Доманове». Під час проведення перевірки, відбулось спрацювання відповідної оперативної бази даних системи «Гарт-1», індекс «Д» (доручення щодо заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, установленого уповноваженим державним органом), у зв`язку з чим позивача не було пропущено на територію України та складено рішення про відмову в перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства (а.с. 10, 11).

Позивач, вважаючи це рішення протиправним та таким, що порушує його права та законні інтереси, оскаржив його суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, довів правомірність свого рішення. А належних і достатніх доказів, які б спростовували доводи відповідача, позивач суду не надав.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну передбачені частиною першою статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
А частиною третьою цієї статті передбачено, що рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону
Відповідно до частини другої цієї ж статті за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Такою базою даних є система «Гарт-1», яка відповідно до пункту 5 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.09.2008 № 810, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07.11.2008 за № 1086/15777 створюється і використовується в інтересах розвідки, контррозвідувального забезпечення охорони державного кордону України, оперативно-розшукової діяльності, участі в боротьбі з організованою злочинністю та протидії незаконній міграції з метою своєчасного та достовірного інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності підрозділів та органів Державної прикордонної служби України для здійснення ними заходів із запобігання і недопущення в`їзду в Україну або виїзду з України осіб, яким згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів, розшуку в пунктах пропуску через державний кордон осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань, посилення контролю за додержанням правил в`їзду, виїзду, перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, а також виконання інших завдань у правоохоронній сфері згідно із законодавством. 
Відповідно до пунктів 7 - 9 цього Положення власником системи «Гарт-1» та інформації, що в ній обробляється, є Адміністрація Держприкордонслужби. Користувачами системи «Гарт-1» є посадові та службові особи підрозділів і органів Державної прикордонної служби України, яким в установленому законодавством порядку надано право доступу до обробки інформації в цій системі. Право розпоряджатися системою «Гарт-1» надається розпоряднику системи - начальнику зв`язку Державної прикордонної служби України.

Тобто, відповідач є тільки користувачем інформації, наявній в системі «Гарт-1», підтвердженням факту наявності заборони виїзду з України, відносно особи яка перетинає державний кордон України є повідомлення про збіг із зазначенням інформації про особу та індексу доручення правоохоронного органу. Надання іншої інформації посадовим особам міжнародного пункту пропуску «Доманове» не передбачено.
Відповідач не приймає до виконання доручення правоохоронних органів та не здійснює їх перевірку, а тільки виконує їх в пунктах пропуску через державний кордон України у відповідності до обов`язків покладених пунктом 8 статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України».

Згідно із пунктом 17 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2013 № 280 виконання доручень здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби під час проведення перевірки документів осіб на право в`їзду в Україну або виїзду з України.

Пунктом 6 Порядку дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, які надали доручення, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.06.2017 № 535 (далі - Порядок № 535) визначено, що перевірка наявності чи відсутності інформації за оперативними базами даних системи «Гарт-1» здійснюється уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби, яка в установленому порядку призначена і несе службу в прикордонному наряді «Перевірка документів», з використанням автоматизованих робочих місць «Інспектор» програмно-технічних комплексів автоматизації прикордонного контролю «Гарт-1/П» системи «Гарт-1» під час прикордонного контролю.
В пункті 5 Розділу I Порядок № 535 визначено, що індекс «Д» - доручення щодо заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, установленого уповноваженим державним органом.
У відповідності до пункту 1 Розділу II Порядок № 535 наслідком збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або виїжджає з тимчасово окупованої території України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1» за індексом «Д» є, зокрема, відмова такій особі у перетинанні державного кордону або у виїзді з тимчасово окупованої території України, про що виносить рішення про відмову в перетинанні державного кордону в порядку, визначеному статтею 14 Закону України «Про прикордонний контроль», або рішення про відмову особі у в`їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї, форму якого наведено в додатку 4 до Порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року № 367 (зі змінами). 

Судом встановлено, що під час проходження позивачем кордону, відповідачем при здійсненні прикордонного контролю встановлено наявність інформації у базі даних «Інтерпол» за індексом «Д», а саме: заборона в`їзду в Україну і дотримано алгоритм дій передбачений Порядком № 535.

06 березня 2020 року, на виконання вимог суду щодо повідомлення про наявність в базі даних системи «Гарт-1» інформації щодо ОСОБА_1 , зокрема щодо заборони йому в`їзду в Україну, Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України повідомив суд, що станом на 16:00 02.03.2020 Державною прикордонною службою України виконується доручення Служби безпеки України від 28.11.2018 № 5/3/3-6861, стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до 28.11.2021.

Також, Служба безпеки України на запит суду про надання копії зазначеного вище доручення листом за № 5/3/3-1897 від 18 травня 2020 року надала відповідь про те, що таке доручення було виготовлене в одному примірнику та направлене на адресу Державної прикордонної служби України; тому неможливо надати копію такого доручення до суду.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем правомірно прийнято оспорюване рішення.

Колегія суддів апеляційного суду також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що твердження представника позивача щодо нерозуміння української мови є безпідставними, оскільки як видно із копії свідоцтва про народження позивача (а.с. 13 - 14), яке є в матеріалах справи, місцем його народження є с. Залюття Старовижівського району Волинської області Україна, батьки позивача за національністю українці. Також, у позовній заяві представник позивача зазначає, що ціль поїздки позивача на територію України є відвідання рідного брата, який проживає в Україні, що ще раз спростовує доводи представника позивача про нерозуміння української мови позивачем. Крім того, в матеріалах справи є копія договору про надання правової допомоги від 20.08.2018 (а.с. 26 - 28) укладеного між адвокатом та позивачем, який теж складений українською мовою без іноземного перекладу в місті Сергіїв Посад, що є територією Російської Федерації.

З приводу покликань представника позивача на те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять наявність будь-якого доручення Служби безпеки України стосовно позивача ОСОБА_1 колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зауважити, що відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України на запити суду про надання копії доручення щодо позивача не спростовують, а саме підтверджують наявність такого доручення, про що було вказано у цих відповідях. А що стосується дослідження змісту такого доручення, правомірність його прийняття тощо, то такі питання знаходяться поза межами предмета судового розгляду у цій справі.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року в адміністративній справі № 140/2648/19 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	Н. В. Ільчишин 	
 	 	М. А. Пліш  	
Постанова складена у повному обсязі 12 червня 2020 року.