ф
ПОСТАНОВА
Іменем України
17 червня 2020 року 
Київ
справа №826/16606/18
адміністративне провадження №К/9901/18660/19, №К/9901/19087/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Дашутіна І.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №826/16606/18

за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області
до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в особі Антимонопольного комітету України, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство «Полтавабудцентр»
про визнання протиправним та скасування рішення,

за касаційними скаргами Приватного підприємства «Полтавабудцентр» і Антимонопольного комітету України 

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2019 року (прийняте у складі: головуючого судді Літвінової А.В.)
і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Коротких А.Ю., суддів Літвіної Н.М., Сорочка Є.О.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі також - «Служба автомобільних доріг», «Замовник») у жовтні 2018 року звернулася до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в особі Антимонопольного комітету України (далі також - «Постійно діюча адміністративна колегія») з позовом, в якому просила визнати протиправним і скасувати рішення відповідача від 6 вересня 2018 року №9169-р/пк-пз про зобов`язання Служби автомобільних доріг у Вінницькій області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів- Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 312+968 - км 317+968 в межах Вінницької області», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2018-07-19-001075-c (далі також - «Рішення №9169-р/пк-пз»).

Позов обґрунтований тим, що оскаржуване рішення прийнято без з`ясування всіх обставин, зазначених у поясненнях Служби автомобільних доріг, внаслідок чого відповідач протиправно задовольнив скаргу Приватного підприємства «Полтавабудцентр» (далі - «ПП «Полтавабудцентр»), не навівши у мотивувальній частині свого рішення відповідного правого обґрунтування і обставин, з огляду на які не взяв до уваги доводи позивача. Служба автомобільних доріг зазначає, що ПП «Полтавабудцентр» не має можливості виконати вимоги тендерної документації, оскільки не відповідає відповідним кваліфікаційним критеріям, а звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету України є лише намаганням вказаного підприємства змінити тендерну документацію з огляду на свої можливості, що нівелює основні принципи здійснення публічних закупівель.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 жовтня 2018 року відкрито провадження у справі і залучено до участі у ній ПП «Полтавабудцентр» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2019 року, позов задоволено, визнано протиправним і скасовано Рішення №9169-р/пк-пз.

Як зазначено в оскаржуваних судових рішеннях, Постійно діюча адміністративна колегія у Рішенні №9169-р/пк-пз лише вказала на те, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідності встановлення умови тендерної документації щодо відстані для перевезення асфальтобетону з місця виробництва на об`єкт виконання робіт/надання послуг по предмету закупівлі, яка не може перевищувати 150 км. Водночас суди зауважили, що відповідач в оскаржуваному рішенні не навів жодних обґрунтувань, в тому числі нормативно-правових, на підтвердження зробленого ним висновку.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

ПП «Полтавабудцентр» у касаційній скарзі просить скасувати оскаржувані судові рішення й ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Вказує на те, що суди: (1) порушили норми процесуального права (статті 44, 79, 90, 108 Кодексу адміністративного судочинства України), оскільки долучили до справи і надали оцінку висновку експертів, що не був поданий разом із позовною заявою, внаслідок чого третя особа була позбавлена можливості надати свої пояснення щодо цього висновку, заявити клопотання про виклик експертів, а також скористатися своїм правом на подачу висновку; (2) суди, оцінюючи докази, необґрунтовано надали перевагу висновку експертів, тоді як повинні були дослідити ті підстави й докази, які були покладені в основу оскаржуваного рішення, тобто перевірити його на відповідність критеріям, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»). Також зауважує, що законодавством не передбачено жодних обмежень щодо відстані, на яку можуть бути транспортовані асфальтобетонні суміші, а ПП «Полтавабудцентр» має всі необхідні технічні можливості для дотримання температурного режиму транспортування та ущільнення асфальтобетонних сумішей і з огляду на відстань понад 150 км. Відтак третя особа вважає Рішення №9169-р/пк-пз законним, яке суди безпідставно скасували.

Служба автомобільних доріг у відзиві на касаційну скаргу ПП «Полтавабудцентр» вказує на те, що висновок експертів від 5 листопада 2018 року було подано під час підготовчого провадження, що узгоджується з положеннями пункту 7 частини другої статті 180 КАС України і завданнями підготовчого провадження. До того ж копії письмових доказів позивач завчасно направив іншим учасникам справи, чим спростовуються доводи третьої особи про неможливість скористатися своїми процесуальними правами, передбаченими статтями 44, 60 КАС України, зокрема щодо висловлення своєї позиції у зв`язку з наявним висновком експертів.

Крім того, у відзиві позивач зауважує, що вимоги тендерної документації ґрунтуються на робочому проекті, в якому зазначено, що гранична тривалість транспортування асфальтобетонних сумішей має складати не більше трьох годин (близько 150 км) з метою збереження якості відповідних сумішей. Також Служба автомобільних доріг здійснила ряд розрахунків, які, на її думку, означають, що ПП «Полтавабудцентр» не зможе забезпечити якісне та вчасне виконання робіт, в тому числі з огляду на те, що підприємство є переможцем інших тендерів на ремонт доріг (восьми), на які подає одну й ту ж техніку. Водночас позивач зауважує, що Закон України «Про публічні закупівлі» не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Відтак позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги ПП «Полтавабудцентр».

Антимонопольний комітет України у своїй касаційній скарзі також просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Вказує на те, що висновки судів про протиправність Рішення №9169-р/пк-пз не відповідають положенням статей 1, 3, 5, 8, 18, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення умови тендерної документації щодо відстані для перевезення асфальтобетону з місця виробництва до об`єкту виконання робіт/надання послуг, яка не може бути більшою за 150 км. Крім того, скаржник вказує, що у Рішенні №9169-р/пк-пз Постійно діюча адміністративна колегія встановила, що умови тендерної документації, за якими учасник обов`язково повинен мати власний асфальтобетонний завод або орендований, або у лізингу є дискримінаційними, оскільки взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб`єкти господарювання, які відповідно мають такий завод на вказаних правах. Відтак Антимонопольний комітет України зауважує, що вказані висновки містяться в оскаржуваному рішенні разом із посиланням на відповідні положення Закону України «Про публічні закупівлі», що спростовує твердження судів про відсутність у Рішенні №9169-р/пк-пз нормативно-правового обґрунтування та свідчить про порушення судами вимог статей 2, 242, 246 КАС України.

Служба автомобільних доріг у відзиві на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України зазначає аналогічні доводи тим, що викладені у відзиві на касаційну скаргу ПП «Полтавабудцентр». Крім того посилається на лист Департаменту державних закупівель та державного замовлення при Міністерстві економічного розвитку та торгівлі України від 11 січня 2014 року, згідно якого замовники самостійно визначають, з дотриманням вимог чинного законодавства, перелік документів, які вони вважатимуть підтвердженням відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та вимоги до оформлення таких документів як за формою, так і за змістом.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що 19 липня 2018 року Службою автомобільних доріг на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 312+968 - км 317+968 в межах Вінницької області (ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 20 серпня 2018 року.

15 серпня 2018 року ПП «Полтавабудцентр» звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії зі скаргою на дискримінаційні вимоги тендерної документації Служби автомобільних доріг.

ПП «Полтавабудцентр» посилалося на те, що Служба автомобільних доріг порушила процедури закупівлі і встановила дискримінаційні умови в тендерній документації, а саме:

- абзац третій колонки 2 таблиці 2 Додатку 1 до Тендерної документації стосовно фрази «відстань перевезення асфальтобетону з місця виробництва на об`єкт виконання робіт/надання послуг по предмету закупівлі не може перевищувати 150 км»;

- колонка 6 таблиці 2 Додатку 1 до Тендерної документації стосовно фрази «власний, орендується, лізинг», а також пункти 3, 4, 5, 7 переліку документів, що містяться у Додатку 1 до Тендерної документації, а саме: « 3) копія документу, що підтверджує право володіння, користування чи розпорядження асфальтозмішувальною установкою (АБЗ) (договір купівлі-продажу, оренди, лізингу) засвідчену належним чином», « 4) копія акту приймання-передачі асфальтозмішувальної установки (АБЗ) за відповідним договором (засвідчену належним чином)», « 5) бухгалтерська довідка власника про наявність на балансі асфальтозмішувальної установки «АБЗ» (засвідченої належним чином)», « 7) гарантійний лист від власника асфальтозмішувальної установки (АБЗ) про передачу її учаснику у випадку, якщо АБЗ взято в оренду або лізинг (засвідчену належним чином)»;

- пункт 2 переліку документів, що міститься у Додатку 1 до Тендерної документації, а саме: « 2) копія атестату виробництва»;

- пункт 6 переліку документів, що міститься у Додатку 1 до Тендерної документації, а саме: « 6) копії дозвільних документів підприємств на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (засвідчену належним чином)».

В зазначеній скарзі до відповідача ПП «Полтавабудцентр» просило прийняти рішення про встановлення порушень Службою автомобільних доріг процедури закупівлі і зобов`язати її виключити з Тендерної документації дискримінаційні умови та привести її у відповідність з вимогами законодавства.

ПП «Полтавабудцентр» зазначало, що для виконання робіт за предметом закупівлі підприємство планувало використовувати асфальтобетонні суміші, виготовлені на стаціонарному асфальтобетонному заводі ДС-1683, розташованому у Чернівецькій області, Новоселицькому районі, у селі Маршинці, по вулиці Комарова, 4, для чого було укладено договір поставки №01/08 від 1 серпня 2018 року на поставку асфальтобетону з власником цього асфальтобетонного заводу. Водночас відстань перевезення всіх матеріалів від асфальтобетонного заводу до місця виконання робіт становить близько 230 км, що перевищує допустиму відстань по тендерній документації.

Разом з тим, Служба автомобільних доріг на скаргу ПП «Полтавабудцентр» надала пояснення, в яких наголосила, що третя особа вже є переможцем вказаних публічних закупівель та заключила договори на проведення:

- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 331+544 - км 335+570 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) UA-2018-07-06-000508-c-L1; для вказаного ремонту потрібно 16001,8 тон асфальтобетону;

- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 343+200 - км 348+760 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) UA-2018-04-26-000829-b-L1; для вказаного ремонту потрібно 25325,60 тон асфальтобетону;

- поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 514+180 - км 515+478 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг))-06-11-000057-a; для вказаного ремонту потрібно 4553,4 тони асфальтобетону;

- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 323+911 - км 329+720 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-07-03-000007-a-L1; для вказаного ремонту потрібно 3265,44 тон асфальтобетону;

- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 317+564 - км 323+911 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-06-01-000463-b; для вказаного ремонту потрібно 23792,2 тон асфальтобетону;

- поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р63/Н-03/ - Варнивці - контрольно-пропускний пункт «Сокиряни» з під`їздами до КПП «Росошани» та КПП «Кельменці» км 17+949 - км 20+749 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-07-19-000366-c; для вказаного ремонту потрібно 9187,7 тон асфальтобетону;

- поточного середнього ремонту О26182 Хотин - Рукшин - Клішківці на ділянці км 6+300 - км 7+900 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-07-10-000141-c; для вказаного ремонту потрібно 2682,7 тон асфальтобетону;

- поточного середнього ремонту автомобільної дороги О26149 Романківці - Шебутинці - Кормань на ділянці        км 1+407 - км 3+610 (код за ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг)) UA-2018-03-15-000856-a-L1; для вказаного ремонту потрібно 3848,32 тон асфальтобетону.

Також Служба автомобільних доріг наголосила, що ПП «Полтавабудцентр» на всі публічні закупівлі подає одну й ту ж техніку, що відповідно викликає сумніви щодо наявності у третьої особи можливості доставити спеціалізованими транспортними засобами асфальтобетонну суміш. Крім того, скаржник подав недостовірні дані щодо кількості цих транспортних засобів.

Позивач також зазначив, що на час подання скарги ПП «Полтавабудцентр» до Постійно діючої адміністративної колегії ще не було укладено додаткову угоду №2 про дострокове розірвання Договору оренди обладнання №1 від 19 березня 2018 року (між ТОВ «СПМК-17 як орендодавця заводу ДС-1683 та іншим ТОВ «ПБС»), а тому посилання третьої особи на документи, складені перед засіданням Постійно діючої адміністративної колегії, є безпідставними. 

Так, лише з дотриманням технологічних процесів можливо забезпечити якісне виконання робіт та тривалий строк експлуатації доріг, однак, на думку замовника, скаржник не мав можливості забезпечити якісне та своєчасне виконання робіт, що могло призвести до втрат бюджетних коштів та зриву виконання робіт.

Рішенням №9169-р/пк-пз відповідач встановив наявність підстав для часткового задоволення скарги ПП «Полтавабудцентр», внаслідок чого зобов`язав Службу автомобільних доріг внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів- Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 312+968 - км 317+968 в межах Вінницької області» (далі також - «Тендерна документація»), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-07-19-001075-c, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині цього рішення.

Служба автомобільних доріг не погодилася з Рішенням №9169-р/пк-пз в частині зобов`язання її внести зміни до Тендерної документації, а тому звернулася до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до вимог статті 1 цього Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами частини третьої статті 5 указаного Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Статтею 16 цього ж Закону визначено кваліфікаційні критерії учасників публічних закупівель. Так, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частинами третьою, четвертою цієї ж статті визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Примірної тендерної документації, для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №680 від 13 квітня 2016 року, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається, зокрема: інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» і тендерній документації; інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Частиною одинадцятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

підстави та обґрунтування прийняття рішення. 

Частинами четвертою, восьмою статті 79 КАС України у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року встановлено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Стаття 173 КАС України визначає завдання та строк підготовчого провадження. Так, одним із завдань підготовчого провадження є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

У підготовчому засіданні суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові й відзиві, а також докази, витребувані судом, чи причини їх неподання; пропонує учасникам справи надати суду додаткові докази або пояснення; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових та електронних доказів за їх місцезнаходженням; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання; вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує заяви та клопотання учасників справи (пункти 7, 10 частини другої статті 180 КАС України).

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційні скарги ПП «Полтавабудцентр» і Антимонопольного комітету України у цій справі подані до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права з огляду на доводи касаційних скарг Верховний Суд зауважує таке.

Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що Закон України «Про публічні закупівлі» не надає вичерпного переліку документів, які можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №640/5949/19 і від 13 травня 2020 року у справі №826/7832/18.

Також з аналізу статей 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» випливає, що замовник вправі визначати кваліфікаційні критерії відповідно до статі 16 і зазначати про них у тендерній документації, яка може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Частиною четвертою статті 22 вказаного Закону встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Водночас замовники мають дискрецію у встановленні критеріїв до учасників та предмету закупівлі згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічний висновок щодо дискреції замовника щодо встановлення критеріїв, передбачених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», викладений у постанові Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №826/6820/17.

Одночасно необхідно врахувати, що вказаний Закон прямо передбачає можливість включення до тендерної документації інформації щодо кваліфікаційних критеріїв до учасників (пункт 2 частини другої статті 16), а також іншої інформації відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (частина третя цієї ж статті).

Так, згідно з пунктом 6.1 галузевих будівельних норм України ГБН Г.1-218.182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301, поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації, що складається на підставі дефектного акту або матеріалів інженерних вишукувань чи обстежень та затверджується замовником.

З аналізу пунктів 5.1 - 5.2 стандарту Державного агентства автомобільних доріг України СОУ 42.1-37641918-085:2012 "Правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд", затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 2 жовтня 2012 року №371, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, випливає, що інвесторська кошторисна документація на поточний ремонт визначається на стадії робочого проекту.

Вимоги тендерної документації, затверджені рішенням тендерного комітету (протокол від 19 липня 2018 року №54-з), ґрунтуються на робочому проекті будівельно-комерційного підприємства "Строймонтаж ЛТД" від 2017 року.

Так, Розділ 8 робочого проекту "Поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів- Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 312+968 - км 317+968 в межах Вінницької області" передбачає, що при тривалому транспортуванні (більше 3 годин) гарячих а/б сумішей і ЩМАС відбуваються фізико-хімічні зміни, що можуть призвести до розшарування, у зв`язку з чим оптимальна відстань транспортування складає 100 км, орієнтовно 2 години руху. Гранична тривалість транспортування - не більше 3 годин (близько 150 км).

З огляду на те, що вимоги щодо граничної тривалості транспортування ґрунтуються на положеннях вказаного робочого проекту, то визначення Замовником відповідних кваліфікаційних критеріїв, а отже і включення відповідних умов до Тендерної документації, можна вважати такою інформацією, яка включена у документацію відповідно до законодавства, що узгоджується з вимогами частин другої, третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Жодних доводів на спростування вказаного третя особа не навела.

Натомість ПП «Полтавабудцентр» вважав відповідні умови, що випливають з граничної тривалості транспортування гарячих асфальтобетонних сумішей дискримінаційними, тому й звернувся зі скаргою до відповідача. 

Відтак предметом спірних правовідносин у цій справі є Рішення №9169-р/пк-пз про часткове задоволення скарги третьої особи, яке як рішення суб`єкта владних повноважень суди повинні перевіряти на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. 

Так, одним із критеріїв оцінки судами рішень суб`єктів владних повноважень є обґрунтованість, тобто врахування владним суб`єктом усіх обставин, що мають значення для прийняття ним рішення.

Принцип обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Водночас суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Антимонопольний комітет України через Постійно діючу адміністративну колегію, розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Так, частиною одинадцятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються, зокрема, підстави та обґрунтування прийняття рішення. Також цією норми визначено, що рішення органу оскарження складається з мотивувальної і резолютивної частин. 

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню суди правильно зазначили, що у ньому відповідач послався лише на те, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення умов Тендерної документації щодо: граничної відстані у 150 км від заводу до об`єкту виконання робіт/надання послуг; наявності в учасника власного/орендованого/у лізингу асфальтобетонного заводу. На підставі цього Постійно діюча адміністративна колегія і дійшла висновку про дискримінаційний характер вказаних умов Тендерної документації, оскільки вважала, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які відповідають зазначеним критеріям. 

Проте, на переконання Верховного Суду, вказаний висновок не може вважатися достатнім для встановлення того, що Рішення №9169-р/пк-пз відповідає критерію обґрунтованості. 

Так, суд касаційної інстанції приймає доводи позивача стосовно того, що у мотивувальній частині оскаржуваного рішення відповідача останній не навів жодних доводів на відхилення пояснень Служби автомобільних доріг щодо обґрунтованості та необхідності встановлення відповідних кваліфікаційних критеріїв, які ПП «Полтавабудцентр» вважало дискримінаційними. Тобто висновки Рішення №9169-р/пк-пз в частині задоволення скарги третьої особи не можна вважати обґрунтованими. Водночас посилання відповідача у рішенні на статті 3, 5 і 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо суті принципу недискримінації не можна вважати достатніми за обставин цієї справи, оскільки суб`єкт владних повноважень у цьому випадку повинен був обґрунтувати в чому саме полягає дискримінаційний характер оскаржуваних умов Тендерної документації, мотивувавши врахування доводів однієї сторони (скаржника) і відхилення доводів іншої сторони (Замовника). 

Отже, Верховний Суд вважає, що оскаржуване рішення не відповідає критерію обґрунтованості, визначеному статтею 2 КАС України, що є підставою для його скасування, оскільки невідповідність рішення суб`єкта владних повноважень принаймні одному з визначених указаною статтею критеріїв означає його протиправність.

Вказаний висновок узгоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо недостатності обґрунтування оскаржуваного рішення.

Водночас викладеним спростовуються доводи скаржника - Антимонопольного комітету України щодо достатньої обґрунтованості Рішення №9169-р/пк-пз та інші його доводи, які з цього випливають. 

Разом з тим, надаючи оцінку доводам касаційної скарги ПП «Полтавабудцентр» про: безпідставне врахування судами висновку експертів від 5 листопада 2018 року, надання цьому доказу переваги поряд з іншими доказами, неможливість третьої особи надати свої пояснення щодо цього висновку та скористатися іншими процесуальними правами, пов`язаним з його наявністю, Верховний Суд зауважує таке. 

У позовній заяві Служба автомобільних доріг зазначила, що під час розгляду цієї справи вона планує долучити експертів або замовити проведення експертизи в порядку статті 104 КАС України (а.с. 13, том 1). Копію позовної заяви на адресу ПП «Полтавабудцентр» було направлено 26 жовтня 2018 року (а.с. 108-111, том 1). 

Клопотання позивача про долучення висновку експертів від 5 листопада 2018 року №45/49-2018 надійшло до суду першої інстанції 22 листопада 2018 року (а.с. 115, том 1), тобто у день проведення підготовчого судового засідання (а.с. 210, том 1), призначеного ухвалою про відкриття провадження у справі. Копію вказаного клопотання з додатками позивач направляв іншим учасникам справи, на підтвердження чого надав копії квитанцій Укрпошти від 21 листопада 2018 року (а.с. 113, 114, том 1). 

Викладеним спростовуються доводи скаржника про те, що суди безпідставно прийняли висновок експертів від 5 листопада 2018 року, оскільки про наміри отримати такий висновок Служба автомобільних доріг зазначила у позовній заяві та подала його під час підготовчого провадження, що узгоджується з вимогами статей 79, 173, 180 КАС України та завданням підготовчого провадження щодо збирання доказів.

Вказаним також спростовуються доводи скаржника - третьої особи про те, що вона була позбавлена можливості скористатися своїми процесуальними правами у зв`язку з поданням позивачем висновку експертів (зокрема, надати заперечення, подати власний висновок), оскільки була обізнана про наміри позивача подати такий висновок ще з моменту отримання копії позовної заяви.

Разом з тим, суди зазначили, що при прийнятті відповідачем оскаржуваного рішення, експертний висновок Службою автомобільних доріг наданий не був, а тому відповідач приймав рішення на підставі наявних на той час документів. Проте вказаний висновок підтверджує вірність розрахунку відстані перевезення суміші та правомірності критеріїв щодо визначення розміру відстані - 150 км відповідно до вимог тендерної документації, технічних та якісних показників сумішей при виконанні ремонтних робіт.

Тобто суди не поклали в основу своїх рішень дані експертного висновку для встановлення незаконності Рішення №9169-р/пк-пз, оскільки вказане рішення скасоване судами саме з мотивів недостатності його обґрунтування. Цим спростовуються доводи скаржника - ПП «Полтавабудцентр» про те, що суди безпідставно надали перевагу висновку експертів поряд з іншими доказами.

Водночас суд касаційної інстанції в силу статі 341 КАС України не має права вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими.

Отже, розглянувши доводи касаційних скарг, Верховний Суд не встановив підстав для скасування оскаржуваних судових рішень.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої й апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Приватного підприємства «Полтавабудцентр» і Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2019 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М.          Мартинюк
І.В.          Дашутін
Ж.М.          Мельник-Томенко,
Судді          Верховного Суду