ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року		Справа № 1.380.2019.004183 пров. № А/857/527/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді - доповідача - Качмара В.Я.,
суддів - Большакової О.О., Старунського Д.М.,
при секретарі судового засідання - Пильо І.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 5 листопада 2019 року у справі (суддя Сакалош В.М., м.Львів, повний текст складено 19 листопада 2019 року) за його позовом до Державної служби України з питань праці, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Головне управління Держпраці у Львівській області, про визнання протиправним та скасування наказу про застосування дисциплінарного стягнення, поновлення на державній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 

ВСТАНОВИВ:

16.08.2019 ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Державної служби України з питань праці (далі - Держпраці) в якому просив: 
визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 06.08.2019 №76-кт «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » (далі - Наказ №76-кт); 
поновити його на посаді заступника начальника Головного управління Держпраці у Львівській області (далі - Управління); 
стягнути з Держпраці середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.08.2019; 
стягнути на його користь 40000 грн витрат на правову допомогу. 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що його було звільнено з посади незаконно, застосування дисциплінарного стягнення пов`язане, виключно з упередженим ставленням щодо нього. Під час розгляду справи про накладення штрафу він дійшов висновку про відсутність у Товариства з обмеженою відповідальністю «Юмакс-Львів» (далі - ТОВ) правопорушення передбаченого статтею 265 Кодексу законів про працю України (далі -КЗпП), врахувавши при цьому пропозиції відділу юридичного забезпечення, судову практику, а відтак правомірно не застосував штрафні санкції про, що був складений відповідний протокол.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 5 листопада 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
В доводах апеляційної скарги наводячи норми матеріального права та посилаючись на окремі обставини справи викладені в позові вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджено всі обставини справи, не враховано відсутність складу дисциплінарного проступку, вказаного в Наказі №76-кт. Ним оскаржуються в судовому порядку всі раніше накладені дисциплінарні стягнення. 
Відповідач та третя особа у відзивах на апеляційну скаргу заперечують вимоги такої, вважають судове рішення законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, покази свідків, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішень суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав. 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач помилково прийшов до висновку про відсутність порушень виявлених під час інспекційного відвідування ТОВ. Ним не враховано обов`язкові до виконання вимоги абзацу 2 пункту 8 «Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 17.07.2013 №509 (далі - Порядок №509; чинного на момент винесення оскаржуваного наказу) і прийняте не передбачене законодавством рішення про не притягнення до юридичної відповідальності ТОВ, оскільки було прийнято рішення про розгляд справи про накладення штрафу на суб`єкта господарювання на підставі пункту 3 цього Порядку.
На момент розгляду справи про накладення штрафу на ТОВ, належні та у достатньому обсязі оформлені документи щодо додержання законодавства про працю в частині виявлених порушень порушником не було надано, а виявлені обставини не були у повному обсязі досліджені ОСОБА_1 , тож не прийняття рішення про накладення штрафу правомірно кваліфіковано відповідачем за пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII). Дисциплінарна комісія у відповідності до вимог цього Закону повно та об`єктивно з`ясувала обставини вчинення дисциплінарного проступку враховуючи відсутність обставин, що пом`якшують відповідальність. У даному випадку суд взяв до уваги факти неодноразового притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Повністю з такими висновками не можна погодитись з огляду на те, що вони зроблені внаслідок неповного з`ясування цим судом обставин, що мають значення для справи, через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац шостий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 (далі - Постанова) на суд покладено обов`язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, а відповідно до пункту 18 вказаної Постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Апеляційним судом, з врахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач наказом Держпраці від 23.03.2016 №16-кт був призначений заступником начальника Управління (а.с.11 т.2).
У зв`язку з надходженням листа начальника Управління від 02.04.2019 №3365/1/01-07 та службової записки начальника відділу персоналу Управління від 06.06.2019, наказом Держпраці від 06.06.2019 №222-к (із змінами внесеними наказами від 05.07.2019 №273-к та від 22.07.2019 №315-к) відкрито дисциплінарне провадження щодо заступника начальника Управління ОСОБА_1 (а.с.24-32 т.2).
У ході дисциплінарного провадження було перевірено інформацію викладену у зверненні колективу Управління від 08.05.2019 стосовно можливих корупційних дій посадових осіб Управління, зокрема, за фактом не накладання на ТОВ штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення. 
На виконання вимоги Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Держпраці (далі - Дисциплінарна комісія) щодо надання пояснень, позивач надав пояснення від 21.06.2019, 24.06.2019 та 29.07.2019, у яких щодо виявлених під час інспекційного відвідування порушень ТОВ законодавства про працю вказав:
частина третя статті 24 КЗпП допуск до роботи працівника без оформлення трудових відносин - особа працівника на ім`я ОСОБА_4 , який згодом назвався ОСОБА_5 , під час проведення інспекційного відвідування не встановлювалася. Натомість особова картка, заява про прийняття на роботу та відповідний наказ, ксерокопія паспорта громадянина України, розрахункові відомості ОСОБА_5 наявні в матеріалах інспекційного відвідування та справи про накладення штрафу, що спростовує такі порушення;
частина друга статті 72, частина четверта статті 73, частини перша і друга статті 107 КЗпП не проведення оплати за роботу у святковий день у подвійному розмірі - до заперечень ТОВ додано наказ від 12.12.2017 №12/12 (далі - Наказ №12/12) про надання працівникам згідно наведеного опису (31 особа) за їх бажанням у будь-який наступний рік їх роботи на підприємстві додатковий вихідний день до відпустки (а.с.44-51, 89-94 т.2).
Дисциплінарною комісією встановлено, що відповідно до наказів Держпраці від 12.05.2017 №19-кт, 12.06.2018 №31-кт, 26.03.2019 №17-кт та 06.06.2019 №44-кт до ОСОБА_1 було накладено дисциплінарні стягнення у виді відповідно оголошення догани, зауваження, попередження про неповну службову відповідність і догани.
За результатами вищезгаданого дисциплінарного провадження, Дисциплінарною комісією було встановлено, що ОСОБА_1 при розгляді справи про накладення штрафу на ТОВ не враховано обов`язкові до виконання вимоги абзацу другого пункту 8 Порядку №509, та виходячи за межі наданих службових повноважень прийнято не передбачене законодавством рішення (у разі прийняття рішення про розгляд справи) щодо не притягнення до юридичної відповідальності ТОВ (не винесено постанову про накладення штрафу), що призвело до недоотримання Державним бюджетом України коштів в розмірі 1265820 грн, чим вчинено дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 7 частини другої статті 65 Закону №889-VIII. 
Про наведене вище Дисциплінарною комісією складено відповідний висновок від 29.07.2019 (далі - Висновок) та внесено голові Держпраці подання про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 в якому рекомендувало застосувати до нього дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом 4 частини першої статті 66 Закону №889-VIII у вигляді звільнення з посади державної служби (а.с.41-56 т.3)
Наказом №76-кт за результатами дисциплінарного провадження, підтримано встановлене у Висновку та звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління 06.06.2019 відповідно до пунктом 4 частини першої статті 87 Закону №889-VIII за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 цього ж Закону (а.с.58 т.3). 
Наказом Управління від 06.08.2019 №454-К оголошено Наказ №76-кт, датою звільнення ОСОБА_1 з посади вважати 06.08.2019 (а.с.18-19 т.2). 
Статтею 19 Конституції України унормовано, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пункт 2 частини першої статті 4 Закону №889-VIII визначає, що державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 8 цього ж Закону державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.
Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.
Приписами статті 62 Закону №889-VIII передбачено, що державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також: 1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; 2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; 3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів. Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов`язки.
Статтею 65 Закону №889-VIII встановлено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.
Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.
Відповідно до статті 66 Закону №889-VIII передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.
У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.
Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.
Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.
За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
Частиною першою статті 67 Закону №889-VIII обумовлено, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
Частинами першою і другою статті 74 Закону №889-VIII передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.
За змістом частин першої, десятої, одинадцятої статті 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія). Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку. 
Відповідно до частини другої статті 77 Закону №889-VIII у рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.
Частиною шостою статті 74 Закону №889-VIII передбачено, що державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.
Встановлено, що відповідно до оскаржуваного Наказу №76-кт, дії позивача є неправомірними та вчинені з перевищенням службових повноважень, а саме: ОСОБА_1 при розгляді справи про накладення штрафу на ТОВ не враховано обов`язкові до виконання вимоги абзацу другого пункту 8 Порядку №509, та виходячи за межі наданих службових повноважень прийнято не передбачене законодавством рішення (у разі прийняття рішення про розгляд справи) щодо не притягнення до юридичної відповідальності ТОВ (не винесено постанову про накладення штрафу), що призвело до недоотримання Державним бюджетом України коштів в розмірі 1265820 грн, чим вчинено дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 7 частини другої статті 65 Закону №889-VIII. 
Встановлено і на це неодноразово покликаються представники відповідача і третьої особи, що ОСОБА_1 за результатами розгляду справи про накладення штрафу не винесено постанови про накладення штрафу на ТОВ у зв`язку з необґрунтованою думкою про відсутність доказів порушень, викладених в Акті, що не відповідало фактичним обставинам такої справи. 
Попри встановлення Законом №889-VIII виду дисциплінарного проступку - перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (пункт 7 частини другої статті 65 цього ж Закону), як підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності (частина перша цієї ж статті) та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби (пункт 4 частини першої та частина п`ята статті 66 Закону №889-VIII), положення Закону №889-VIII не містять визначення, які саме дії чи бездіяльність державних службовців кваліфікуються як перевищення службових повноважень (складу даного дисциплінарного проступку, його об`єктивної та суб`єктивної сторони).
При цьому, за пунктом 7 частини другої статті 65 Закону №889-VIII, перевищення службових повноважень кваліфікується як дисциплінарний проступок, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.
Для вірної кваліфікації відповідного діяння як злочину, адміністративного правопорушення чи дисциплінарного проступку з`ясуванню та встановленню підлягає склад правопорушення, зокрема об`єкт та об`єктивна сторона правопорушення.
Відповідно до пункту 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем.
Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:
a) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;
б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов;
в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;
г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
Відтак, для кваліфікації дій позивача, як таких, що вчинені з перевищенням службових повноважень необхідним є встановлення зазначених вище обставин, притаманних саме діям, вчиняються із перевищенням службових повноважень, зокрема: наявності виключної компетенції на вчинення таких дій у вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; вчинення позивачем дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності таких умов; вчинення позивачем таких дій одноособово в той час коли такі дії могли бути вчинені лише колегіально; вчинення позивачем таких дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
Однак, в оскаржуваному Наказі №76-кт не обґрунтовано наявність у таких діях позивача зазначених вище ознак, перелік яких є вичерпним, та за відсутності яких дії службової особи не можуть бути кваліфіковані як такі, що вчинені з перевищенням службових повноважень, а відтак, не обґрунтовано вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, що є порушенням частини другої статті 77 Закону №889-VIII, та рішення про застосування дисциплінарного стягнення не ґрунтується на нормах матеріального права, котрими визначено склад правопорушення (проступку), а саме перевищення влади або службових повноважень.
В той же час, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністратичного судочинтва України (далі - КАС) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно та розсудливо.
За наведених положень матеріального права та процесуального закону встановлення судом першої інстанції наявності у діях позивача ознак (обставин) перевищення ним службових повноважень, та за відсутності такого належного обґрунтування безпосередньо у оспорюваному Наказі №76-кт та матеріалах дисциплінарної справи, не відповідає встановленому статтею 2 КАС завданню адміністративного судочинства та не свідчить про обґрунтованість такого Наказу №76-кт, і такі висновки суду не можуть замінювати/підмінювати відповідні висновки Дисциплінарної комісії та/або суб`єкта призначення.
Частиною першою статті 259 КЗпП (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) встановлено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному КМУ.
Постановою КМУ від 10.09.2014 №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Держпраці.
«Положення про Державну службу України з питань праці» затверджено постановою КМУ від 11.02.2015 №96 (далі - Положення №96; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
За змістом пунктів 1, 7 Положення №96 Держпраці є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах, зокрема, охорони праці, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. 
Держпраці відповідно до покладених на неї завдань: видає в установленому порядку роботодавцям, обов`язкові до виконання приписи щодо усунення порушень законодавства з питань, які належать до компетенції Держпраці, та вносить пропозиції щодо накладення дисциплінарних стягнень на посадових осіб, винних у порушенні законодавства; накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Держпраці (підпункти 50, 54 пункту 4 Положення №96).
Згідно з пунктом 1 «Положення про Головне управління Держпраці у Львівській області», затвердженого наказом Держпраці від 03.08.2018 №84 (далі - Положення №84; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) Управління є територіальним органом Держпраці, що їй підпорядковується (а.с.210-221 т.3).
Підпунктом 5 пункту 4 Положення №84 визначено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Управління має право проводити безперешкодно відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, нагляд та контроль за додержанням якого віднесено до повноважень Управління (підпункт 5 пункту 6 Положення №84).
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначає «Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затверджений постановою КМУ від 26.04.2017 №295 (далі - Порядок №295; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин - проведення інспекційного відвідування).
Пунктом 2 цього Порядку передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки (підпункт 6 пункту 11 Порядку №295).
Відповідальність за порушення законодавства про працю встановлена статтею 265 КЗпП, згідно з частиною першою, абзацами другим, третім частини другої, частинами четвертою, сьомою цієї статті посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. 
Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: 
фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення. 
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому КМУ. Сплата штрафу не звільняє від усунення порушень законодавства про працю. 
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» (далі - штрафи) визначає Порядок №509 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин - розгляду справи про накладення штрафу).
За абзацом першим пункту 2 Порядку №509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Абзацом третім пункту 2 цього ж Порядку передбачено, що штрафи можуть бути накладені на підставі: акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.
За змістом пунктів 3, 4, 8 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). 
Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
Розгляд справи розпочинається з представлення уповноваженої посадової особи, яка її розглядає. Зазначена особа роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Відповідно до направлення Управління від 26.09.2018 №2049, виданого на підставі наказу Управління від цієї ж дати №2239-П, інспектором праці ОСОБА_9. було проведене інспекційне відвідування ТОВ за результатами якого складено акт інспекційного відвідування (невиїздного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 04.10.2018 №ЛВ1815/593/НД/АВ (далі - Акт; а.с.105-106, 112-115 т.2).
В ході інспекційного відвідування було виявлено порушення:
- частини третьої статті 24 КЗпП - адміністрацією ТОВ, не надано жодних документів (наказів про прийняття на роботу, трудових договорів, табелів обліку робочого часу, відомостей про нарахування та виплату заробітної плати та інше), щодо працевлаштування особи №1 (ОСОБА_4), ведення яких передбачено законодавством про працю при використанні найманої праці, що свідчить про неналежне оформлення трудових відносин. Така особа 28.09.2018 охороняв територію ТОВ, спочатку представився ОСОБА_4 , згодом назвався ОСОБА_5 04.19.2018 при розмові із керівником ТОВ ОСОБА_6 останній повідомив, що 28.09.2018 попросив знайомого на ім`я ОСОБА_4 почергувати на прохідній ТОВ та особисто проінструктував його представитися ОСОБА_5 ;
- порушення частини другої статті 72, частини четвертої статті 73, частин першої, другої статті 107 КЗпП- 31 працівнику не проведено оплати в подвійному розмірі за роботу у святковий день 25.12.2017 (Різдво Христове).
На підставі виявлених в ході інспекційного відвідування та зафіксованих в Акті порушень інспектором праці ОСОБА_9. складено припис про усунення виявлених порушень від 04.10.2018 №ЛВ1815/593/АВ-П (далі - Припис; а.с.66-68 т.2).
Листом Управління від 04.10.2018 №9595/5/04.5-09 два примірники Акта та Припису надіслані ТОВ (а.с.116-117 т.2).
ТОВ надало заперечення на Припис у яких посилалося на не врахування інспектором праці того факту, що: працівниками ТОВ були написані заяви про компенсацію роботи у святковий день шляхом надання додаткового дня відпустки про що видано Наказ №12/12; ОСОБА_5 працює на підприємстві, належним чином оформлений, у бухгалтерських документах та табелях обліку робочого часу наданих інспектору є відомості про даного працівника. Просило не застосовувати до підприємства жодних фінансових стягнень (далі - Заперечення; а.с.119-123 т.2).
Рішенням начальника Управління від 12.10.2018 №ЛВ1815/593/НД/АВ/ТД/МГ (далі - Рішення), на підставі пункту 3 Порядку №509, призначено до розгляду справу про накладення штрафу за порушення ТОВ законодавства про праці в частині недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та оформлення трудових відносин на 23.10.2018. Про таке було повідомлено ТОВ листом від 16.10.2018 №523/1/11/11-39 (а.с.124-125 т.2).
Розгляд справи здійснювався заступником начальника Управління ОСОБА_1, за присутності начальника відділу юридичного забезпечення Управління (далі - Відділ) Вакули А.Я. та головного спеціалістом відділу організаційно-аналітичного забезпечення Лемішко Л.
За результатами розгляду справи, враховуючи доводи Заперечення, позивачем не складено постанови про накладення штрафу на ТОВ, а в протоколі розгляду справи про накладення штрафу на ТОВ від 23.10.2018 (далі - Протокол) зазначено, що вирішено «не притягувати до відповідальності ТзОВ «Юмакс-Львів» відповідно до ст.265 КЗпП України». Такий Протокол складено та підписано Лемішко Л. (а.с.84 т.2).
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ (частина третя статті 24 КЗпП). 
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції шляхом допиту свідків колишніх інспектора праці ОСОБА_9 та керівника ТОВ ОСОБА_6 , перегляду фіксування проведення інспекційного відвідування засобом відеотехніки підтверджено фактичний допуску ОСОБА_6 28.09.2018 працівника - Володимира до роботи - охорони території ТОВ, без укладення трудового договору (контракту).
Така особа назвався інспекторам праці ОСОБА_5 , який офіційно був працевлаштований у ТОВ (а.с.72-17 т.2).
Мінімальними державними гарантіями у розумінні статті 12 Закону України «Про оплату праці» є, зокрема, норми оплати праці (за роботу в надурочний час; у святкові, неробочі та вихідні дні). Такі встановлюються КЗпП та іншими актами законодавства України.
За змістом стаття 73 КЗпП встановлено святковий і неробочий день, зокрема, 25 грудня - Різдво Христове. У дні, зазначені у частинах першій і другій цієї статті, допускаються роботи, припинення яких неможливе через виробничо-технічні умови (безперервно діючі підприємства, установи, організації), роботи, викликані необхідністю обслуговування населення. У ці дні допускаються роботи із залученням працівників у випадках та в порядку, передбачених статтею 71 цього Кодексу.
Робота у зазначені дні компенсується відповідно до статті 107 цього Кодексу.
В той же час, статтею 107 КЗпП визначено, що робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі: 1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; 2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки; 3) працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму. Оплати у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день. На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.
Таким чином у пунктах 1, 2 і 3 частини першої статті 107 КЗпП визначено способи підрахунку подвійного розміру оплати за роботу у святковий і неробочий день.
Стаття 72 КЗпП урегульовує способи компенсації за роботу у вихідний день.
Робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі. Оплата за роботу у вихідний день обчислюється за правилами статті 107 цього Кодексу.
Отже, на відміну від імперативної норми частини четвертої статті 73 КЗпП (щодо способу компенсації за роботу у святкові і неробочі дні), посилання у частині другій статті 72 КЗпП на статтю 107 цього ж Кодексу означає лише використання способів підрахунку подвійного розміру оплати, викладених у пунктах 1, 2 і 3 частини першої статті 107 КЗпП, якщо сторони дійшли згоди щодо способу компенсації за роботу у вихідний день шляхом оплати у підвищеному розмірі.
Аналіз змісту положень статті 107 КЗпП дає підстави для висновку, що працівникам, які одержують місячний оклад, робота у святковий і неробочий день оплачується у розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо така робота провадилася понад місячну норму.
Також, у пункті 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13 зазначено, що працівникам, які залучались до роботи у святковий чи неробочий день, вона оплачується за години, відпрацьовані в ці дні: відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; тим, чия праця оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної такої ставки, а тим, хто одержує місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки понад оклад, якщо ця робота провадилась у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної такої ставки, якщо цю норму було перевищено. На бажання працівника, який працював у святковий або неробочий день, йому може бути надано інший день відпочинку за умови, що робота в цей день виконувалась понад установлену місячну норму робочого часу.
Отже, у разі, залучення до роботи у святковий чи неробочий день працівників, які одержують місячний оклад, така робота оплачується у розмірі подвійної годинної або денної ставки понад оклад, лише якщо ця робота провадилась з перевищенням місячної норми робочого часу. При цьому, у разі виконання зазначеними працівниками роботи у святковий чи неробочий день, однак, у межах місячної норми робочого часу, інший день відпочинку не надається, оскільки це спричинить зменшення встановленої їм норми робочого часу.
Подібні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 18 квітня 2018 року справа №808/8308/13-а та 24 липня 2019 року справа №817/2367/16.
Більше того, в табелі обліку використаного робочого часу за грудень 2017 ТОВ відображено, що вказані вище працівники працювали по 168 год, в той час як норма тривалості робочого часу за грудень 2017 року становить 160 год, тобто оплата у подвійному розмірі не проведена за роботу понад місячну норми робочого часу (а.с.14-19 т.3).
Щодо Наказу №12/12, то зваживши на відповідне тлумачення норм трудового законодавства, бажання працівників ТОВ, які працювали у святковий день 25.12.2017, враховуючи виконання ними роботи в цей день понад установлену місячну норму робочого часу, надання їм іншого дня відпочинку, не невілює необхідності оплати за роботу в святковий день у подвійному розмірі.
Наказом Управління від 01.02.2018 №23-ОД затверджено «Положення про комісію по розгляду матеріалів заходів контролю з питань додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю, зайнятість населення» (далі - Положення №23-ОД; Комісія; а.с.227-231 т.3). 
За змістом пункту 2.2 цього Положення за результатом аналізу матеріалів заходів контролю та виявлених порушень, їх обґрунтованості на предмет повноти, вивчення підтверджуючих документів, пояснень посадових осіб суб`єктів, аналізу повноти вжитих заходів реагування Комісія вносить рекомендації уповноваженій посадовій особі (перший заступник чи у випадку його відсутності заступник начальника Управління) щодо призначення справи до розгляду про накладення фінансових санкцій відповідно до статті 265 КЗпП. 
У випадку повного виконання вимог припису або виконання вимог припису частково начальник відділу за рішенням Комісії надає обґрунтовану службову записку уповноваженій посадовій особі з пропозицією щодо незастосування/часткового застосування фінансових санкцій не пізніше двох робочих днів до призначеної дати розгляду справи про накладення фінансової санкції (пункт 2.3 Положення №23-ОД).
У пункті 5 вказаного Положення визначено, що в трьохденний термін матеріали заходів контролю, копія протоколу Комісії, проект постанови про накладення штрафу та/або службової записки про виявлені недоліки та/або підстави незастосування фінансових санкцій, надається уповноваженій посадовій особі для прийняття рішення щодо розгляду справи про накладення фінансових санкцій. 
Протоколом від 09.10.2018 Комісія рекомендувала заступнику начальника Управління ОСОБА_1 призначити до розгляду справи про накладення штрафу, зокрема, щодо ТОВ (а.с.69 т.2).
Як встановлено вище, Рішенням, на підставі пункту 3 Порядку №509, призначено до розгляду справу про накладення штрафу на 23.10.2018. 
У відповідності до змісту підпункту 19 пункту 2, пункту 4 «Розподілу функціональних обов`язків між начальником Головного управління Держпраці у Львівській області, першим заступником начальника та заступником начальника Головного управління Держпраці у Львівській області», затвердженого наказом Управління від 02.04.2018 №56-ОД, перший заступник начальника Управління приймає рішення при розгляді актів заходів державного контрою, при застосуванні фінансових (штрафних) санкцій (за напрямком роботи), а у разі його відсутності його обов`язки виконує заступник начальника (а.с.28-38 т.1).
23.10.2018 перший заступник начальника Управління Грицак О.О. перебувала у відрядженні (а.с. 232-233 т.3), таким чином розгляд справи про накладення штрафу був безпосереднім посадовим обов`язком ОСОБА_1 . 
За пунктом 2.11 «Посадової інструкції начальника відділ юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Львівській області» начальник Відділу відповідно до покладених завдань бере участь у розгляді матеріалів за наслідками перевірок, ревізій, інвентаризацій, дає правові висновки за фактами виявлених правопорушень (а.с.83-88 т.1). 
Службовою запискою від 23.10.2018 №10976/3, стосовно матеріалів інспекційного відвідування ТОВ, начальник Відділу, через відсутність доказів порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП та надання в якості компенсації за роботу у святковий день додаткового дня відпустки (порушення вимог статей 73, 107 КЗпП), вніс пропозицію не притягувати до відповідальності ТОВ за статтею 265 КЗпП, у зв`язку із відсутністю вказаних в Акті порушень (53-54 т.1).   
Пунктом 6 «Положення про відділ юридичного забезпечення Головного управління Держпраці у Львівській області» визначено, що пропозиції Відділу щодо приведення наказів та інших актів Управління у відповідності із законодавством є обов`язковими для розгляду начальником Управління. У разі неврахування пропозицій Відділу або часткового їх врахування Відділ подає начальнику Управління письмовий висновок до проекту акта (а.с.77-82 т.1). 
Відтак, доречними є доводи Управління, що відповідні пропозиції Відділу є обов`язковими для розгляду (врахування при прийнятті рішення), однак вся повнота відповідальності за прийняте рішення, а саме, за застосування чи незастосування фінансових санкцій покладається на уповноважену особу, котрій такі повноваження надані нормативно-правовими актами. 
Системний аналіз наведених вимог Порядку №509 та Положення №23-ОД дає підстави прийти до висновку, що за результатами розгляду матеріалів заходів контролю та виявлених порушень, додатково отриманих документів, рекомендацій Комісії, службової записки начальника Відділу (справи про накладення штрафу) уповноважена посадова особа може або:
прийняти рішення про застосування фінансових санкцій відповідно до статті 265 КЗпП та скласти (прийняти) постанову про накладення штрафу;
не застосувати фінансові санцій відповідно до статті 265 КЗпП і не скласти постанову про накладення штрафу, якщо для цього відсутні відповідні підстави чи докази (ознаки порушення законодавства про працю).
Не застосувати фінансові санкції уповноважена посадова особа може як при призначенні справи до розгляду про накладення фінансових санкцій (прийняття рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу) так і при розгляді справи про накладення фінансової санкції (розгляді справи про накладення штрафу). 
На відміну від перевищення влади чи службових повноважень, при зловживанні владою чи службовими повноваженнями характерним є здійснення службовою особою прав і повноважень, що визначаються обсягом її прав і обов`язків, які випливають із певних нормативних актів та трудового договору, але не відповідають тим завданням, які стоять перед державним чи громадським апаратом або окремою його ланкою, натомість спрямовані на задоволення приватного інтересу (свого чи третіх осіб), а не на здійснення повноважень визначених законом.
Зокрема, відповідно до пункту 9 частини другої статті 65 Закону №889-VIII дисциплінарним проступком є використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб.
Треба констатувати, що немає доказів, що заступник начальника Управління Стецько А.Я . не застосував фінансові санкції до ТОВ умисно, в неправомірних особистих інтересах такого підприємства, при тому, що як зазначено вище, відповідачем та третьою особою, визнається (таке ж встановлено судом апеляційної інстанції), що позивач не виніс постанову про накладення штрафу на ТОВ у зв`язку з необґрунтованою думкою про відсутність доказів порушень, викладених в Акті. 
Тут треба врахувати, що актом інспекційного відвідування (невиїздного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 20.03.2019 №1667/472АВ-ЛВ1815П593, яке (інспекційне відвідування) проведено на предмет контролю виконання вимог Припису, не виявлено порушення вимог законодавства про працю (а.с.85-88, 174 т.2).
Щодо постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 04.05.2018 №ЛВ272/589/АВ/ФС, якою позивач на Іноземне підприємство «АІС-Захід» за порушення частин першої та другої статті 107 КЗпП накладено штраф, то така не змінює висновків апеляційного суду, що відсутності умислу в діях позивача, оскільки така прийнята за більш ніж п`ять місяців до 23.10.2018. За відповідний період, як відзначає ОСОБА_1 , змінилася судова практика (а.с.240 т.3).    
У пункті 19 частини першої статті 4 КАС викладено визначення індивідуального акта - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
За результатами розгляду справи про накладення штрафу позивачем не прийнято жодного рішення, яке б можна було кваліфікувати як індивідуальний акт, а є лише Протокол, який позивачем не складався та не підписувався.
Як вже відмічалося, одними із дисциплінарних проступків є: 1) порушення Присяги державного службовця; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (частина друга статті 65 Закону №889-VIII).
У відповідності до абзацу другого пункту 18 Постанови суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.
Враховуючи все вище наведене, суд апеляційної інстанції вважає встановленим, що позивача звільнено з посади з порушенням установленого порядку та без законних підстав. 
В підсумку, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу в світлі зазначених норм права, суд апеляційної інстанції приходить до однозначного і категоричного висновку, що Наказ №76-кт було прийнято Держпраці в порушення вимог Закону №889-VII та Порядку №509. 
Отже, позовні вимоги позивача у відповідній частині є підставними, Наказ №76-кт підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позивача слід поновити на посаді заступника начальника Управління з 06.08.2019. 
Відповідно до положень частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Щодо позовної вимоги позивача про стягнення з Держпраці середного заробітку за час вимушеного прогулу з 07.08.2019, то в задоволенні позову в цій частині слід відмовити з огляду на таке. 
Апеляційним судом встановлено та підтверджено представником позивача, що останній працював на відповідній посаді та перебував у штаті Управління, де і отримував заробітну плату. 
Позивач звернувся до суду з позовом до Держпраці, хоча відповідати за позовом в цій частині повинно би було Управління, однак таке не було залучено до участі в справі як співвідповідач чи другий відповідач - є третьою особою.  
Згідно пункту 9 частини першої статті 4 КАС відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.
За змістом частин третьої і четвертої статті 48 КАС якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.
За змістом цих норм допустити заміну належної сторони у справі може виключно суд першої інстанції. КАС не передбачено заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції. 
Доказів понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу не подано (стаття 134 КАС). 
За частиною першою статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи наведені вимоги законодавства, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного рішення суду цей суд допустив неповне з`ясування і недоведеність обставин, що мають значення для справи, які він визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, які є підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 371 КАС, суд - 

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 5 листопада 2019 року скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити частково. 
Визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з питань праці від 6 серпня 2019 року №76-кт «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Держпраці у Львівській області з 6 серпня 2019 року.
Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.
В решті позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	Д. М. Старунський  	
Повне судове рішення складено 18 березня 2020 року.