ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/3355/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: С.М. Гарань

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 червня 2020 року                                                                              м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:                                                                     Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                 Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Білоус А.С.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :
До Черкаського окружного адміністративного суду звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_1  (надалі-позивач) з адміністративним позовом до виконавчого комітету Черкаської міської ради (далі-відповідач 1), Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (надалі-відповідач 2), в якому просить:
-  визнати незаконним рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради № 389 від 09.04.2019 "Про доручення анулювати паспорти прив`язки тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 та скасувати його;
- визнати незаконним повідомлення Управління планування та архітектури  Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради № 1768-01-14 від 13.05.2019 "Повідомлення про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд" щодо анулювання паспортів    прив`язки тимчасових споруд від 22.12.2017 № 771 та № 772 по   АДРЕСА_1 та скасувати його.    
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що спірне рішення про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд  АДРЕСА_1 є протиправним, оскільки прийняте усупереч положень  Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного  суду від 13.03.2020 року позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до Виконавчого комітету Черкаської міської ради, Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради від 09.04.2019 № 389  «Про доручення анулювати паспорти прив`язки тимчасових споруд ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 .
Визнано протиправним та скасовано повідомлення Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 13.05.2019    № 1768-01-14 «Повідомлення про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд» щодо анулювання паспортів    прив`язки тимчасових споруд від 22.12.2017 № 771 та № 772 по АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідачем 2 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального права, оскільки фактично призводять до обмеження права органів місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення, закріплене ст. 40 Конституції України та ст. 3 Європейської хартії місцевого самоврядування. Вважає, що оскаржувані рішення прийняті відповідачами в порядку та в межах компетенції визначених Конституцією та законами України.
Також апелянт вважає помилковими висновки суду першої інстанції про відсутність у посадових осіб відділу інспектування управління інспектування Черкаської міської ради на момент складання акту перевірки від 21.03.2019 р. повноважень щодо здійснення такої перевірки, оскільки виконання доручення на проведення перевірки сплив 28.09.2018 р.
Апелянт вважає, що судом помилково зроблено висновок про те, що позивачем була встановлена тимчасова споруда, оскільки цього фактично ним зроблено не було.
Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення. Вважає, що оскільки відповідач 2 провів перевірку за відсутністю у нього таких повноважень та на підставі доручення, яке втратило чинність, факт невстановлення тимчасової споруди не має в даному випадку правового значення.
Апелянтом подано заяву про відкладення розгляду справи, яка обґрунтована неможливістю прибуття його представника в судове засідання у зв`язку із запровадженням на території України карантину.
Колегія суддів відхиляє заявлене апелянтом клопотання, виходячи із наступного.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 11 березня 2020 р. N 211 на території України з 12 березня 2020 р. до 22 травня 2020 р. на всій території України установлено карантин. 
На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 р. N 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» дія карантину була продовжена шляхом введення з 21.05.2020 р. адаптивного карантину, зокрема, у регіонах, в яких здійснюється послаблення протиепідемічних заходів, зокрема, дозволяється: з 22 травня: регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні за умови перевезення пасажирів у межах кількості місць для сидіння, передбаченої технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб; з 25 травня: - перевезення пасажирів метрополітенами за умови забезпечення перевізником контролю за використанням засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, у тому числі виготовлених самостійно.
Зважаючи на те, що судове засідання було призначено на 10.06.2020 р., після запровадження на території України адаптивного карантину, посилання представника апелянта на неможливість прибути в судове засідання з метою  убезпечення від поширення гострих респіраторних захворювань та короновірусу, колегія суддів визнає необґрунтованим. Інших поважних причин неможливості прибути в судове засідання представником позивача не наведено.
Зважаючи на те, що явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалася з метою недопущення затягування розгляду справи, колегія суддів не вбачає перешкод для подальшого розгляду справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України).
У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі -КАС України) справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем та здійснює підприємницьку діяльність у сфері роздрібної торгівлі.
З метою проведення підприємницької діяльності позивачу Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради видано паспорт прив`язки тимчасової споруди №771 та № 772 від 22.12.2017 р. по АДРЕСА_1 .
12.09.2018 р. за №189 міським головою міста Черкаси видано доручення здійснити перевірку тимчасових споруд на дотримання вимог паспортів прив`язки ТС, які були оформлені в Управлінні планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради та анулювати паспорти прив`язки, які були встановлені з недотриманням вимог паспорта прив`язки або невстановлені протягом 6 місяців з дати видачі паспорта прив`язки, з терміном виконання доручення до 28.09.2018 р.
21.03.2019 за наслідками проведення головними спеціалістами відділу інспектування управління інспектування Черкаської міської ради перевірки фактів встановлення тимчасових споруд згідно паспортів прив`язки ТС, виданих Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради складено акт, згідно з яким в ході перевірки виявлено, що тимчасова споруда по АДРЕСА_1 відповідно до паспортів прив`язки № 771 та № 772 відсутня.
09.04.2019 р., враховуючи доручення міського голови від 12.09.2018 №189 та акт 21.03.2019 р., Виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення №389, яким доручено Управлінню планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради анулювати паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 № 771 та № 772 по АДРЕСА_1 від 22.12.2017 з підстави невстановлення тимчасової споруди протягом 6 місяців з дати отримання паспортів прив`язки.
13.05.2019 Управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради складено повідомлення №1768-01-14 ФОП ОСОБА_1 про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд від 22.12.2017 № 771 та № 772.
Вважаючи вказані рішення та повідомлення протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідно до положень чинного законодавства процедура оформлення та анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд знаходиться поза межами повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування. Окрім того, перевірку фактів встановлення тимчасових споруд здійснено із порушенням термінів, визначених у дорученні міського голови м.Черкаси.
Колегія суддів погоджується із вищевказаними висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.
Відповідно до  статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Положеннями частин 3,4  статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р №3038-VI  (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №3038-VI)) визначено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до  Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Відповідно до статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005р. №2804-IV (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі - Закон №2804-IV)), якою визначено повноваження сільських, селищних і міських рад та їх виконавчих органів у сфері благоустрою населених пунктів, встановлено, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів (частина перша) належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою; а до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (частина друга) належить: забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; організація місць відпочинку для населення; затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо; визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об`єктах благоустрою; визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території; визначення на об`єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень; залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об`єктів благоустрою; визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища; інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу "Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку"; видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.
Спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року  (далі Порядок №244), яким визначений механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди (далі ТС) та підстави анулювання дії паспорту прив`язки ТС.
Відповідно до пункту 1.6 Порядку №244, до повноважень виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської, районної ради та районної державної адміністрації, відноситься: затвердження своїм рішенням (розпорядженням, наказом) комплексної схеми розміщення тимчасової споруди та архітипу, що розроблені за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради.
Підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1). Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (пункти 2.1 та 2.2 Порядку №244) з вичерпним переліком документів, що визначені пунктом 2.3 Порядку №244.
Пунктом 2.4 Порядку №244 визначено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Відповідно до пункту 2.5 Порядку №244, про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.
Відтак, у відповідності до приписів  Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI, Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06 вересня 2005 року №2804-IV та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого  наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21 жовтня 2011 року, повноваження виконавчих органів сільської, селищної, та міської ради в питаннях розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є чітко визначеними і обмеженні приписами Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, відповідно якого процедура оформлення та анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд знаходиться поза межами повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 24 квітня 2018 року по справі №405/1317/15-а (провадження №К/9901/5088/18).
Зокрема, у наведеній постанові Верховним Судом зазначено, що відповідні норми  Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"  не містять в собі такого переліку повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування, як вирішення питань щодо: розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, чи оформлення та видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд, або прийняття рішень стосовно анулювання дії цих паспортів прив`язки тимчасових споруд.
Відповідно до пункту 2.6 Порядку №244, для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає вичерпний перелік документів.
Пунктом 2.7 Порядку №244 визначено, що паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Згідно з пунктом 2.27 Порядку №244, дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:
- недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;
- невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;
- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
Суд першої інстанції вірно відхилив посилання представника відповідачів на положення  статті 52 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", оскільки зазначена норма не містять в собі такого переліку повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування, як вирішення питань щодо: розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, чи оформлення та видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд, або прийняття рішень стосовно анулювання дії цих паспортів прив`язки тимчасових споруд.
Так, Рішенням Виконавчого комітету Черкаської міської ради від 09.04.2019 № 389 дано доручення управлінню планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради щодо анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд.
Зважаючи на викладене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскільки процедура оформлення та анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд знаходиться поза межами повноважень виконавчих комітетів місцевих рад, а спеціальним нормативно-правовим актом такі повноваження покладені на орган з питань містобудування та архітектури, відтак Виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення від 09.04.2019 № 389 про доручення анулювати паспорти прив`язки № 771 та № 772 від 22.12.2017 з перевищенням повноважень та у спосіб, що не передбачений Законами №3038-VI, №2804-IV та Порядком №244.
При цьому, судом встановлено, що оскаржуване рішення Виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято на підставі Акта перевірки від 21.03.2019.
Перевірку фактів встановлення тимчасових споруд у строки передбачені Порядком №244, здійснено посадовими особами відділу інспектування управління інспектування ЧМР на виконання Доручення міського голови м. Черкаси. Судом встановлено, що термін виконання вказаного доручення - 28.09.2018.
З огляду на фактичне проведення перевірки службовими особами 21.03.2019, тобто більше ніж через шість місяців після граничного строку на її виконання, а також з урахуванням вимог пп. 10 ч. 2  ст.2 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку про несвоєчасність її проведення контролюючим органом. Колегія суддів погоджується із таким висновком.
Разом з тим, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що у відповідності до фотозображень доданих представником позивача до матеріалів справи тимчасова споруда позивачем встановлена, що свідчить про відсутність порушення п. 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, оскільки із вказаних фотоматеріалів не можливо встановити дійсне місце розміщення тимчасової споруди: вулицю, номер будинку.
Разом з тим, оскільки Виконавчий комітет Черкаської міської ради діяв не в межах наданих йому повноважень, а перевірка була здійснена із порушенням граничного строку її проведення, відповідно відсутність тимчасової споруди не має в даному випадку правового значення.
В контексті вищевикладеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                      О.М. Кузьмишина

Судді:                                                                                          Л.О.Костюк

                                                                                                    О.Є.Пилипенко