ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2020 року                                                                                      Справа № 906/150/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Саврій В.А., суддя Коломис В.В. ,  суддя Дужич С.П. 

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" та заяву Житомирської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. (повний текст - 17.02.2020р.) у справі №906/150/19 (суддя Вельмакіна Т.М.)
за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" Миколи Лисенка 3"
до 1) Житомирської міської ради
    2) Департаменту реєстрації Житомирської міської ради  
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник"
про скасування рішення органу місцевого самоврядування та скасування рішення про державну реєстрацію права власності

за участі представників:
позивача - не з'явився;
відповідача-1 - Григорчук Н.І., довіреність №66/30 від 13.01.2020р.;
відповідача-2 - не з'явився;
третьої особи (апелянта) - Ярош В.В., ордер №1002315 від 28.02.2020р.;

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19 задоволено позов Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" Миколи Лисенка 3" до 1) Житомирської міської ради, 2) Департаменту реєстрації Житомирської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник", про скасування рішення органу місцевого самоврядування та скасування рішення про державну реєстрацію права власності.
Скасовано рішення Житомирської міської ради від 28.09.2017р. №751 "Про затвердження переліку об`єктів нерухомого майна, що є власністю територіальної громади міста Житомира та внесення доповнення до рішення міської ради від 13.10.2016р. №382" в частині затвердження переліку об`єктів нерухомого майна, а саме: нежитлового приміщення, загальною площею 98,8кв.м, що знаходяться за адресою: вул. М.Лисенка, 3 до власності територіальної громади міста Житомира, згідно з додатком до рішення міської ради від 28.09.2017р. №751 в частині визначення в переліку об`єктів комунального майна, що є власністю територіальної громади міста Житомира нежитлового приміщення, загальною площею 98,8 кв.м., що знаходяться за адресою: м.Житомир, вул.Миколи Лисенка, 3.
Скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 37730432 від 24.10.2017р., прийнятого державним реєстратором виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області Баренко Євгеном Олександровичем, на підставі якого було зареєстровано право власності за територіальною громадою міста Житомира в особі Житомирської міської ради на нежитлового приміщення, загальною площею 98,8 кв.м., що знаходяться за адресою: м.Житомир, вул.Миколи Лисенка, 3.
Стягнуто з Житомирської міської ради на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Миколи Лисенка 3» 3842,00 грн. судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" звернулася до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (т.2, арк.справи 207-212).
В скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив відомості з інвентаризаційної справи та технічного паспорта на будинок позивача, у яких містяться дані про наявність у будинку нежитлового приміщення з назвою «установа» (рос. - учреждение), яке і є спірним приміщенням та завжди було нежитловим.
Стверджує, що розташування приміщення у підвалі та проходження через нього мережі водовідведення не є підставою для віднесення цього приміщення до допоміжного.
Висновок судового експерта Юрова А.Н. від 07.11.2019р. про наявність у спірного приміщення статусу допоміжного апелянт вважає неправильним через неврахування конструктивних особливостей даного приміщення та відомостей інвентаризаційної справи і техпаспорта на будинок.
Також звертає увагу, що в журналі внутрішніх обмірів і підрахунків площ інвентаризаційної справи №12930 під №13 зазначено приміщення, яке складається з виробничого відділу (рос. - производственного отдела), кабінету начальника і архіву загальною площею 104,6 кв.м. Площа спірного приміщення на даний час складає 98,8 кв.м., хоча це є одне і теж саме приміщення. Зменшення площі обумовлено неодноразовими ремонтами спірного приміщення, оздобленням його будматеріалами, що призвело до зменшення його загальної площі з первинних 104,6 кв.м. до 98,8 кв.м.
Отже, в інвентаризаційній справі на будинок чітко відображено приміщення, яке складається з виробничого відділу, кабінету начальника і архіву, що свідчить про наявність у цього приміщення статусу нежитлового.
Таким чином апелянт стверджує, що в двох основних документах на будинок (інвентаризаційна справа та техпаспорт) містяться відомості про наявність у ньому нежитлового приміщення з назвою «установа», що за приписом ст.4 ЖК України безумовно виключає віднесення цього приміщення до допоміжного.
Зазначає, що у зв'язку з наявністю відомостей у первинних документах на будинок (інвентаризаційній справі і техпаспорті) про існування у будинку установи, конструктивної відокремленості цього приміщення від усіх інших підвальних приміщень будинку, наявності до нього окремого входу, наявності повноцінних вікон та вхідних дверей у цокольній частині будинку, спірне приміщення було та є нежитловим і у жодному разі не може бути віднесене до допоміжних.
При цьому, апелянт посилається на положення ст.1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», ст.4 Житлового кодексу України, практику викладену у постановах Верховного Суду від 15.05.2019р. у справі №906/1169/17, від 18.07.2018р. у справі №916/2069/17 та від 22.11.2018р. у справі №904/1040/18, Великої Палати Верховного Суду у постанові від 23.10.2019р. у справі №598/175/15-ц.
На підставі викладеного просить суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19 та прийняти постанову про відмову у задоволенні позову ОСББ "Миколи Лисенка 3" у повному обсязі.
Апеляційна скарга надійшла безпосередньо на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 02.03.2020р.
Листом №906/150/19/1330/20 від 03.03.2020р. матеріали справи №906/150/19 витребувано з Господарського суду Житомирської області.
Матеріали справи надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 16.03.2020р.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.03.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19; розгляд апеляційної скарги призначено на 29.04.2020р. об 10:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.
При цьому, 05.03.2020р. (вх.№650/20) від Житомирської міської ради надійшла заява про приєднання до апеляційної скарги Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник".
Ухвалою суду від 26.03.2020р. прийнято заяву (вх.№650/20 від 05.03.2020р.) Житомирської міської ради про приєднання до апеляційної скарги Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19.
10.03.2020р. (вх.№1881/20) на адресу суду від Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" надійшли письмові доповнення до апеляційної скарги.
В доповненнях апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на відомості інвентаризаційної справи №12930 де в журналі внутрішніх обмірів і підрахунків площ на будинок позивача під №13 зазначено приміщення, яке складається з виробничого відділу (рос. - производственного отдела), кабінету начальника і архіву загальною площею 104,6 кв.м. (наразі 98,8 кв.м.). Після цього нижче зазначено: «всього - 104,6 кв.м.» Далі на цьому ж аркуші справи вказані відомості про площу підвалу і на звороті аркуша справи 42 зазначено: «всього по підвальним приміщенням - 331,3 кв.м. Всього по підвалу - 435,9 кв.м.». Отже, загальна площа підвалу, у якому розташовані загальнобудинкові мережі, становить 331,3 кв.м. Площа спірного нежитлового приміщення (напівпідвал) становить 104,6 кв.м. (наразі 98,8 кв.м.), що разом складає 435,9 кв.м. Тобто, під час прийняття будинку в експлуатацію спірне приміщення було інвентаризоване окремо від підвалу, як самостійне приміщення, що розташоване у напівпідвалі. У напівпідвалі розташовуються нежитлові приміщення і він не є допоміжним приміщенням.
09.04.2020р. (вх.№2742/20) на адресу суду від Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Миколи Лисенка 3" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (т.3, арк.справи 6-11).
У відзиві позивач звертає увагу, що 15.12.2017р. житловий комплекс, що знаходиться за адресою: вул.Миколи Лисенка, №3 в м.Житомирі (попередня назва - домоволодіння №26 по вул.Є.Лазо в м.Житомирі) був переданий в управління Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Миколи Лисенка 3" на підставі акта приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, підписаного між начальником КП "ВЖРЕП №3" Житомирської міської ради та головою правління ОСББ "Миколи Лисенка 3". Згідно вказаного акта загальна площа житлових квартир, що передається з балансу КП "ВЖРЕП №3" Житомирської міської ради на баланс ОСББ "Миколи Лисенка 3" складає 1209,4 кв.м, загальна площа допоміжних приміщень складає 538,7 кв.м., з яких: сходові клітки, вестибюль, коридор - 97,1 кв.м., тамбур - 5,7 кв.м., підвал - 435,9 кв.м. Загальна площа будинку становить 1748,1 кв.м. Інформація про наявність у будинку будь-яких нежитлових приміщень на момент його передачі відсутня.
Зазначає, що вказане також узгоджується з інвентаризаційною справою №12930 на домоволодіння №26 по вул.Є.Лазо в м.Житомирі, яка містить повну інформацію про приміщення будинку та їх площі, зокрема, про загальну площу підвалу - 435,9 м.кв. При цьому інвентаризаційна справа №12930 не містить жодної інформації про наявність у будинку приміщень, які не зазначені в акті приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, підписаного між начальником КП "ВЖРЕП №3" Житомирської міської ради та головою правління ОСББ "Миколи Лисенка 3".
Із зазначеного висновку експерта №05/19 від 07.11.2019р. та із пояснень експерта, наданих в судовому засіданні, вбачається, що експертом при виготовленні висновку був врахований той факт, при про проектуванні та будівництві житлового будинку, у його складі не було жодних приміщень, з відмінним функціональним призначенням від обслуговування потреб даного багатоквартирного будинку.
Обґрунтовуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу, позивач посилається на положення ст.369, ч.2 ст.382 Цивільного кодексу України, ст.1, ч.2 ст.10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду", ч.2 ст.1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17.05.2005р. №76, рішення Конституційного суду України від 02.03.2004р. по справі №1-2/2004, судову практику Верховного Суду, викладену у постановах від 18.07.2018р. у справі №916/2069/17, від 22.11.2018р. у справі №904/1040/18, від 15.05.2019р. у справі №906/1169/17.
На підставі викладеного позивач просить суд апеляційну скаргу ПРБФ «Комунальник» на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19 за позовом ОСББ «Миколи Лисенка 3» ради про скасування рішення органу місцевого самоврядування та скасування рішення про державну реєстрацію права власності, - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19, - залишити без змін.
Позивач, відповідач-2 не забезпечили явки своїх представників у судове засідання 29.04.2020р., хоч про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені у встановленому законом порядку, причини неявки не повідомили (т.3, арк.справи 16).
Враховуючи належне повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 29.04.2020р. представник Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення щодо своєї позиції. Просив суд рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.
Представник Житомирської міської ради підтримала доводи апеляційної скарги Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" та надала пояснення щодо своєї позиції. Просила суд рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.

Розглядом матеріалів справи встановлено.
Згідно Закону України "Про місцеві ради народних депутатів та місцеве і регіональне самоврядування", постанови Кабінету Міністрів України від 05.11.1991р. №31 "Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською) власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)", рішень виконавчого комітету Житомирської обласної ради народних депутатів від 22.02.1992р. №30 "Про розмежування майна комунальної власності між власністю обласної Ради і власністю районних та міських міст обласного підпорядкування Рад народних депутатів", рішення Житомирської обласної ради від 18.03.1992р. "Про розмежування об`єктів комунальної власності між власністю обласної Ради і власністю районних та міських (міст обласного підпорядкування) Рад народних депутатів", рішення Житомирської міської ради від 22.10.1992р. "Про формування комунальної власності міської Ради народних депутатів та передачу в управління виконкому майна міської Ради" весь житловий фонд Житомирської міської Ради народних депутатів включено в Перелік майна комунальної власності територіальної громади м.Житомира (т.1, арк.справи 104-117).
25.09.2017р. зареєстровано Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку №3 по вулиці Миколи Лисенка в м.Житомирі, як юридичну особу, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 28.09.2018р. (т.1, арк.справи 31).
15.12.2017р. житловий комплекс, що знаходиться за адресою: вул.Миколи Лисенка, №3 в м.Житомирі (попередня назва - домоволодіння №26 по вул.Є.Лазо в м.Житомирі) був переданий в управління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Миколи Лисенка 3" на підставі акта приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, підписаного між начальником КП "ВЖРЕП №3" Житомирської міської ради та головою правління ОСББ "Миколи Лисенка 3" (т.1, арк.справи 53, 54).
Згідно вказаного акта, загальна площа житлових квартир, що передається з балансу КП "ВЖРЕП №3" Житомирської міської ради на баланс ОСББ " Миколи Лисенка З" складає 1209,4 кв.м, загальна площа допоміжних приміщень складає 538,7 кв.м., з яких: сходові клітки, вестибюль, коридор - 97,1 кв.м., тамбур - 5,7 кв.м., підвал - 435,9 кв.м. Загальна площа будинку становить 1748,1 кв.м. Інформація про наявність у будинку будь-яких нежитлових приміщень на момент його передачі відсутня.
Вказане також узгоджується з інвентаризаційною справою №12930 на домоволодіння №26 по вул.Є.Лазо в м.Житомирі, яка містить повну інформацію про приміщення будинку та їх площі, зокрема, про загальну площу підвалу - 435,9 м.кв. (т.1, арк.справи 36-47). 
При цьому, інвентаризаційна справа №12930 не містить жодної інформації про наявність у будинку приміщень, які не зазначені в акті приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, підписаного між начальником КП "ВЖРЕП №3" Житомирської міської ради та головою правління ОСББ "Миколи Лисенка 3".
Рішенням двадцять сьомої сесії сьомого скликання від 28.09.2017р. №751 "Про затвердження переліку об`єктів нерухомого майна, що є власністю територіальної громади міста Житомира та внесення доповнення до рішення міської ради від 13.10.2016р. №382" (т.1, арк.справи 20, 21) було затверджено перелік об`єктів нерухомого майна, що є власністю територіальної громади міста Житомира, згідно з додатком, переліку об`єктів комунального майна, що є власністю територіальної громади міста Житомира було включено нежитлові приміщення, загальною площею: 98,8 кв.м., що знаходяться за адресою: м.Житомир, вул.Миколи Лисенка, 3 (т.1, арк.справи 21, зворот).
З відомостей із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №101323221 (т.1, арк.справи 19) вбачається, що 23.10.2017р. державним реєстратором виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області Баренко Є.О., на підставі вищевказаного рішення органу місцевого самоврядування, було прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 37730432 від 24.10.2017р. та зареєстровано право комунальної власності на нежитлові приміщення, загальною площею: 98,8 кв.м., що знаходяться за адресою: м.Житомир, вул.Миколи Лисенка, 3 за Територіальною громадою міста Житомира в особі Житомирської міської ради (код ЄДРПОУ: 13576954).
Також, з матеріалів справи вбачається, що в ході судового розгляду справи у суді першої інстанції було призначено судову будівельно-технічну експертизу і згідно висновку №05/19 від 07.11.2019р. (т.2, арк.справи 3-10), складеного за результатами її проведення, встановлено наступне:
- первинне функціональне призначення приміщень (поз.1,2,3) площею 104,8 м2 (згідно копії інвентаризаційної справи №12930 по вул.С.Лазо№26 в м.Житомирі) з яких було утворено приміщення літ. "А" площею 98,8м2 по вул.М.Лисенка, 3 в м.Житомирі - допоміжні приміщення багатоквартирного житлового будинку;
- приміщення (поз.1,2,3) з яких було утворене приміщення літ. "А", площею 98,8 м2 розташовані в цокольному поверсі житлового будинку, які відповідно до проектного рішення, за своїм функціональним призначенням є допоміжними приміщеннями житлового будинку, передбачені для експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців;
- відомості про зміну цільового призначення приміщень поз.1,2,3, з яких було утворене приміщення літ."А" та документи по прийняттю приміщення в експлуатацію на дослідження не представлені. Встановити факт відповідності новоутворених приміщень, після перепланування, вимогам державних будівельних норм та інших державних будівельних норм та інших державних стандартів з питання будівництва неможливо у зв`язку з відсутністю необхідної документації;
- допоміжними приміщеннями мають вважатися всі без винятку приміщення багатоквартирного житлового будинку, незалежно від наявності або відсутності в них того чи іншого обладнання, адже їх призначенням є обслуговування не лише будинку, а й власників квартир, підвищень життєвого комфорту і наявність різних способів задоволення їх побутових потреб, пов`язаних із життєзабезпеченням. І лише приміщення, що з самого початку будувалися як такі, використання яких мало інше призначення (магазини, перукарні, офіси, поштові відділення тощо), залишаються тими, шор не підпадають під правовий режим допоміжних приміщень;
- доступ до приміщень підвалу, якими користуються мешканці будинку, не проходить через досліджуване приміщення літ. "А" площею 98,8 м2, але через приміщення літ."А" прокладена загально-будинкова мережа водовідведення, передбачена для експлуатації будинку.
Позивач, посилаючись на те, що спірне приміщення є допоміжним приміщенням, яке призначене для експлуатації будинку, є його невід`ємною частиною та належить співвласникам (мешканцям) будинку, вважає, що вищевказані рішення Житомирської міської ради та державного реєстратора виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області Баренка Є.О. є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, з огляду на що звернувся до Господарського суду Житомирської області.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, доповнення до скарги, заяви про приєднання до скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:
Відповідно до статті 1 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду", приватизація державного житлового фонду полягає у відчуженні на користь громадян України, як квартир, будинків, кімнат у квартирах та одноквартирних будинках, де мешкають два і більше наймачів, так і належних до них господарських споруд і допоміжних приміщень (підвалів, сараїв тощо) цього фонду.
У процесі приватизації громадяни набувають право власності на квартири та допоміжні приміщення багатоквартирного будинку, які призначені для забезпечення його експлуатації та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення).
Перелік таких приміщень не є вичерпним.
Згідно ст.10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" та Рішення Конституційного Суду України від 02.03.2004р. №4-рп/2004 у справі №1-2/2004, допоміжні приміщення передаються у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків безоплатно і окремо приватизації не підлягають. Підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема ОСББ, вступу до нього.
Разом з тим, у багатоквартирних жилих будинках розташовуються і нежилі приміщення, які призначені для торговельних, побутових та інших потреб непромислового характеру і є самостійним об`єктом цивільно-правових відносин, до житлового фонду не входять (ч.3 ст.4 ЖК України) і в результаті приватизації квартир такого будинку їх мешканцями право власності в останніх на ці приміщення не виникає.
Частиною 2 статті 382 Цивільного кодексу України встановлено, що усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.
Частина 2 статті 382 Цивільного кодексу України визначає правовий режим допоміжних приміщень і приміщень загального користування житлового будинку у дво- або багатоквартирному будинку. Зокрема, за власниками квартир у таких будинках на праві спільної сумісної власності закріплюються приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше ніж одну квартиру. Ця норма спрямована на порядок користування мешканцями квартир зазначеними приміщеннями та обладнанням.
При вирішенні даного спору ключовим є визначення правового статусу нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку, а саме встановлення того, чи відноситься спірне приміщення до допоміжних чи є нежитловим приміщенням в структурі житлового будинку.
При цьому допоміжними приміщеннями є всі без винятку приміщення багатоквартирного житлового будинку, незалежно від наявності або відсутності в них того чи іншого обладнання, комунікацій, адже їх призначенням є обслуговування не лише будинку, а й власників квартир, підвищення життєвого комфорту і наявність різних способів задоволення їх побутових потреб, пов`язаних із життєзабезпеченням. І лише приміщення, що з самого початку будувалися як такі, використання яких мало інше призначення (магазини, перукарні, офіси, поштові відділення тощо), залишаються тими, що не підпадають під правовий режим допоміжних приміщень.
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019р. у справі №906/1169/17, від 18.07.2018р. у справі №916/2069/17, від 22.11.2018р. у справі № 904/1040/18.
Вирішуючи питання до якого типу відноситься спірне приміщення колегія суддів враховує висновок експерта №05/19 від 07.11.2019р., відповідно до якої встановлено, що первинне функціональне призначення приміщень (поз.1,2,3) площею 104,8 м2 (згідно копії інвентаризаційної справи №12930 по вул.С.Лазо №26 в м.Житомирі) з яких було утворено приміщення літ. "А" площею 98,8 м2 по вул.М.Лисенка, 3 в м.Житомирі - допоміжні приміщення багатоквартирного житлового будинку; приміщення (поз.1,2,3) з яких було утворене приміщення літ."А", площею 98,8 м2 розташовані в цокольному поверсі житлового будинку, які відповідно до проектного рішення, за своїм функціональним призначенням є допоміжними приміщеннями житлового будинку, передбачені для експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців.
Крім цього приймається до уваги, що через приміщення літ."А" прокладена загально будинкова мережа водовідведення (влаштована в коробі на рівні стелі), передбачена для експлуатації будинку, про що зазначено у висновку експерта, підтверджено фотознімками, здійсненими під час огляду приміщення експертом. 
Як вірно відмічено судом першої інстанції, із зазначених фотознімків вбачається наявність у цьому приміщенні ревізійних люків, необхідних для обслуговування загальнобудинкової мережі водовідведення, доступ до яких має бути відкритим цілодобово, зокрема, з метою негайного реагування на аварійні ситуації в будинку, пов`язані з цією мережею. Щодо наявності інших загальнобудинкових комунікацій та запірної арматури, експерт зазначив, що за результатами візуального обстеження не вбачається за можливе їх встановити.
Згідно висновку експерта другий вхід в приміщення поз.1,2,3 влаштований при будівництві будинку (згідно плану підвалу інвентаризаційної справи №12930 на домоволодіння №26 по вул.Лазо в м.Житомир) - через сходову клітину під`їзду житлового будинку згідно проектного рішення. Тобто, як вхід до підвального приміщення загальною площею 331,3 кв.м., так і вхід до спірного приміщення, проектувалися через сходову клітину під`їзду житлового будинку, а не як окремий вхід.
Як вбачається з матеріалів справи, приміщення літ."А", площею 98,8м2, яке є предметом дослідження, розташоване у цокольному поверсі житлового будинку та було утворене в результаті перепланування приміщень, розташованих в цокольному поверсі з приміщень: площею 51,9м2, 13,1м2, 39,6м2, всього 104,8м2, згідно плану приміщень та експлікації в інвентаризаційній справі №12930 на домоволодіння №26 по вул.Лазо (Лисенка,3) м.Житомир. 
При цьому, у матеріалах справи відсутні документи на підтвердження зміни цільового призначення (виконання реконструкції) та документів по прийняттю новоутвореного приміщення літ."А" площею 98,8 кв.м в експлуатацію.
Як вбачається з завдання на проектування житлового будинку по вул.Лазо №26 (вул.М.Лисенка,3) (т.1, арк.справи 187-196), розміщення нежитлових приміщень в структурі житлового будинку не передбачено.
В акті державного приймання будинку по вул.Лазо №26 (вул.М.Лисенка,3) від 1971 року (т.1, арк.справи 137-143,) також відсутні відомості про допоміжні приміщення, а лише відображено, що комісією було прийнято в експлуатацію 3-х поверховий житловий 12 квартирний будинок будівельним об`ємом - 7290 куб.м.
Як вбачається з інвентаризаційної справи №12930, станом на час будівництва 1978 року, загальна площа підвалу склала 435,9кв.м. (т.1, арк.справи 47, зворот), будь-якої інформації щодо наявності нежитлових приміщень в ній не зазначено. Відсутній також поділ підвальних приміщень на підвал та напівпідвал, а загальна площа підвалу відповідає сукупній площі підвального приміщення, згідно плану "підвалу" - 435,9 кв.м (т.1, арк.справи 41).
Як вірно відмічено місцевим господарським судом, саме таку загальну площу підвалу - 435,9м2 позивачу передано на баланс (в управління) КП "ВЖРЕП №3" Житомирської міської ради, відповідно до рішення МВК від 06.12.2017 №1129 (т.1, арк.справи 53).
При цьому, приміщення площею 108,4м2, що вказано в інвентаризаційній справі №12930 як підвал (яке є одним і тим самим приміщенням, що і приміщення площею 98,8 кв.м, на яке зареєстровано право власності за Житомирською міською радою), передано позивачу з балансу КП "ВЖРЕП №3", згідно Акта приймання-передачі (т.1, арк.справи 53).
Відповідно до ст.1 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" допоміжним приміщенням багатоквартирного будинку є приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців (колясочні, комори, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та  інші підсобні і технічні приміщення).
Нежитловими приміщенням є ізольовані приміщення в багатоквартирному будинку, що не належить до житлового фонду і є самостійними об`єктами нерухомого майна.
До прийняття Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" аналогічні законодавчі визначення вищевказаних понять містилися в Законі України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку".
Згідно основних положень Державних будівельних норм України, житлові будинки, будинки і споруди (ДБН В.2.2-15-2005), підсобні приміщення багатоквартирного житлового будинку - це приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців (сходові клітки, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, комори, сміттєзбірні камери, горища,  підвали, шахти тощо).
ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення" Додаток Б (обов`язковий) встановлено наступне.
Підвал - приміщення під першим поверхом будинку нижче рівня землі, заглиблене або напівзаглиблене в землю, призначене для зберігання запасів продуктів, товарів і т.ін. Висота іноді перевищує два метри, призначений для господарських потреб. У малоповерхових будівлях має невелику глибину.
Згідно висновку експерта, за рахунок рельєфу місцевості, в одній частині підвалу позначка підлоги приміщень нижче планувальної позначки землі більш ніж на половину висоти приміщення, в другій частині підвалу позначка підлоги приміщень нижче планувальної позначки землі на висоту не більше половини висоти приміщень. Досліджуване приміщення літ."А" площею 98,8 кв.м, згідно ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", розташоване в цокольному поверсі житлового будинку. 
Вказане вбачається з фото-таблиць приміщення долучених до висновку експертом.
Згідно матеріалів інвентаризаційної справи, спірне приміщення знаходиться в 3-х поверховому будинку, натомість місце знаходження цього приміщення не рахується як окремий поверх, а знаходиться під першим поверхом та відображено як Підвал літ."А".
Тобто, відповідно до проектного рішення за своїм функціональним призначенням є допоміжними приміщеннями житлового будинку, передбачене для експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців, що виключає можливість його віднесення до категорії нежитлового.
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, що це приміщення проектувалося як самостійний об`єкт нерухомого майна.
З огляду на викладене, Господарський суд Житомирської області дійшов вірного висновку, що спірне приміщення площею 98,8 кв.м., яке знаходиться в житловому будинку № 26 по вул. Миколи Лисенка у м.Житомирі є допоміжним приміщенням, яке призначене для забезпечення експлуатації будинку та є його невід`ємною частиною. За вказаного, у Житомирської міської ради були відсутні підстави для віднесення вищевказаного спірного приміщення до об`єктів нерухомого майна, що є власністю територіальної громади міста Житомира.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість посилання відповідача та третьої особи на те, що відомості, які містяться в технічному паспорті на будинок про розміщення у його напівпідвалі "установи" свідчать про віднесення спірного приміщення до нежитлових, з огляду на те, що технічний паспорт на будинок виготовляється після завершення будівництва та не являється належним доказом при визначенні категорії того чи іншого приміщення.
Статтею 393 Цивільного кодексу України встановлено, що правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.
Вказане також узгоджується із способами захисту, встановленими ч.2 ст. 20 ГК України, згідно якої кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів.
Частиною 1 статті 21 Цивільного кодексу України встановлено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Як встановлено ч.10 ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (стаття 16 ЦК України).
Вимоги позивача узгоджуються із вказаними приписами законодавства.
З огляду на викладене, Господарський суд Житомирської області дійшов вірного висновку, що рішення Житомирської міської ради від 28.09.2017р. №751 "Про затвердження переліку об`єктів нерухомого майна, що є власністю територіальної громади міста Житомира та внесення доповнення до рішення міської ради від 13.10.2016р. №382" в частині затвердження переліку об`єктів нерухомого майна, а саме: нежитлового приміщення, загальною площею 98,8кв.м, що знаходяться за адресою: вул.М.Лисенка, 3 до власності територіальної громади м.Житомира згідно з додатком до рішення міської ради від 28.09.2017р. №751 в частині визначення в переліку об`єктів комунального майна, що є власністю територіальної громади міста Житомира нежитлового приміщення, загальною площею 98,8 кв.м., що знаходяться за адресою: м.Житомир, вул.Миколи Лисенка, 3, є незаконним та підлягає скасуванню.
Згідно абз.2 ч.3 ст.26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", у разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі  визнання  на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону.
Оскільки рішення Житомирської міської ради №751 від 28.09.2017р. скасовано в частині затвердження нежитлового приміщення, загальною площею 98,8кв.м, що знаходяться за адресою: вул. М.Лисенка, 3 до власності територіальної громади міста Житомира, судом також правомірно скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 37730432 від 24.10.2017р., прийняте державним реєстратором виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області Баренко Євгеном Олександровичем, на підставі якого було зареєстровано право власності за територіальною громадою міста Житомира в особі Житомирської міської ради на нежитлового приміщення, загальною площею 98,8 кв.м., що знаходяться за адресою: м.Житомир, вул.Миколи Лисенка, 3.
Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У відповідності до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі. 
При цьому, п.1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. 
Питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії").
Доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.
У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст.275-280 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду винесено у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника. 
Керуючись ст.ст.269, 270, 272, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" та заяву Житомирської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.02.2020р. у справі №906/150/19 залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 04.05.2020р.

Головуючий  суддя                                                                      Саврій В.А. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Дужич С.П.