Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2020 року
м. Київ
справа № 320/360/17
провадження № 51-4098 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
потерпілих                                       ОСОБА_7 ,
                                                           ОСОБА_8 ,
у режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_9 ,
захисника                                        ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_9 , касаційні скарги потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 9 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9                                   у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080140005504, за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,громадянина України,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області                від 18 грудня 2018 року ОСОБА_9 визнано винним та засуджено                            за ч. 1 ст. 115 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту затримання у зв`язку з виконанням вироку.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду                  у розмірі 150 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду            у розмірі 200 000 грн.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 7 листопада 2016 року по 9 листопада 2016 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.
Після набрання вироком законної сили, на підставі ч. 11 ст. 182 КПК, повернуто заставодавцю ОСОБА_11 заставу в розмірі 137 800 грн.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 9 серпня 2019 року вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він 15 жовтня 2016 року близько 20 год 30 хв, знаходячись у салоні автомобіля Mitsubishi Outlander XL, ДРНЗ НОМЕР_1 , зупинився біля домоволодіння № 33 по вулиці Тополиній у місті Мелітополі, та маючи умисел на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, на ґрунті сталої особистої неприязні, у ході сварки, з метою вбивства здійснив один постріл з пістолету для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень і майданчиків «Safari-РФ 430» в голову потерпілого ОСОБА_12 , заподіявши йому, тілесне ушкодження у вигляді одиночного вогнепального сліпого поранення голови, що проникло в порожнину черепа, з пошкодженням правої півкулі головного мозку, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, від якого внаслідок ускладнення зазначеного тілесного ушкодження ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпілий ОСОБА_12 помер у лікарні.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисники просять вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 9 серпня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку захисників, апеляційний суд застосував нерелевантну практику ЄСПЛ.
Як стверджують захисники у касаційній скарзі, в суді не доведена суб`єктивна сторона складу інкримінованого ОСОБА_9 злочину та суди першої і апеляційної інстанцій неправильно кваліфікували його дії за ч. 1 ст. 115 КК, оскільки судом першої інстанції не встановлено особистого мотиву та мети як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони злочину. Захисники не погоджуються з правовою кваліфікацією інкримінованого ОСОБА_9 злочину.
Захисники вважають, що слідчі експерименти від 6 та 7 грудня 2016 року, висновок судово-медичного експерта № 993 від 31 грудня 2016 року є недопустимими доказами. Суд першої інстанції обмежився лише переліком доказів, не вдаючись до детального їх аналізу. Суд першої інстанції не навів мотивів та аналізу на спростування висновків експертно-трасологічного дослідження, не вмотивовано відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про призначення медико-балістичної експертизи у даному кримінальному провадженні.
Захисники стверджують, що апеляційний суд не допитав засудженого, не дослідивши докази, послався на висновок судово-медичної експертизи                    № 449, погодившись з мотивом сталої особистої неприязні з метою вбивства потерпілого, але встановив іншу форму умислу. 
Захисники зазначають, що апеляційний суд, погодившись з висновками суду першої інстанції, обмежився підтриманням мотивів, наведених судом першої інстанції, не усунув наявних у провадженні суперечностей, не перевірив всіх доводів апеляційної скарги.
Зазначають, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370, ст. 374 КПК,                     а ухвала апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК, а вина ОСОБА_9 не доведена поза розумним сумнівом.
Потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у поданих касаційних скаргах просять вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду                          від 9 серпня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважають, що суд першої інстанції, при призначенні покарання                    ОСОБА_9 не дотримався загальних засад КПК, та призначив йому покарання, яке є явно несправедливе через м`якість, а розмір стягнутої моральної шкоди не відповідає вимогам ст. 23 Цивільного Кодексу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги захисників необгрунтованими, просив відмовити в їх задоволенні, а касаційні скарги потерпілих - задовольнити.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_10 підтримали, подану касаційну скаргу та просили її задовольнити, а у задоволенні касаційних скарг потерпілих відмовити.
Потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали свої касаційні скарги, просили їх задовольнити та відмовити у задоволенні касаційної скарги захисників ОСОБА_9 .
Засуджений ОСОБА_9 підтримав подану його захисниками касаційну скаргу та просив її задовольнити, а потерпілим у задоволенні касаційних скарг відмовити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого                 ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , які діють в його інтересах, в яких вони заперечували проти доведеності винуватості у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вважають, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковані правильно, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
В основу вироку суд поклав показання потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколи слідчих дій, висновки експертів. Вказані докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою, а у своїй сукупності достатніми щодо обставин вчинення засудженим ОСОБА_9 злочину, передбаченого  ч. 1 ст. 115 КК.
Доводи касаційної скарги захисників про те, що протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 , ОСОБА_15 ,                            ОСОБА_13 від 6 грудня 2016 року, та ОСОБА_16 від 7 грудня     2016 року не відповідають вимогам ст. 104 та 240 КПК є аналогічними доводам апеляційної скарги, що було предметом ретельної перевірки під час апеляційного перегляду, та суд визнав їх безпідставними.
За висновками суду апеляційної інстанції слідчий при проведенні такої процесуальної дії як слідчий експеримент дотримався вимог КПК, передбачених ст. ст. 103 – 107, 223, 240 КПК.
Додатками до протоколів були надані стенограми та відеозапис процесуальної дії. Саме відеозаписи досліджувалися судом першої інстанції і надавалися експерту для проведення судово-медичної експертизи.
Таким чином, долучення до протоколів слідчих експериментів в якості додатків відеозаписів та стенограм цих слідчих дій відповідають вимогам законодавства. Учасники слідчої дії будь-яких зауважень з приводу неповноти складання протоколів та невідповідності їх вимогам КПК, проведення слідчої дії не заявляли. Всі учасники кримінального провадження були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, у тому числі і з додатками до протоколів слідчих експериментів, відповідно до вимог ст. 290 КПК.
Доводи сторони захисту про недопустимість доказу - висновку судово-медичного експерта № 993 від 31 грудня 2016 року не ґрунтуються на вимогах закону.
Зазначені доводи були предметом ретельної перевірки під час апеляційного перегляду, за результатами якої судом апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що для проведення зазначеної експертизи експерту було надано не лише стенограми, але й відеозаписи до протоколів слідчих експериментів за участі ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , відомості з історії хвороби, результати лабораторних експертиз, судово-медичний діагноз, судово-медична експертиза трупа, висновки, що викладені в експертному висновку № 449 від 7 грудня 2016 року. Експерт був попереджений про кримінальну відповідальність та діяв у межах своїх повноважень, визначених Законом України «Про судову експертизу» та Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17 січня 1995 року.
У судовому засіданні судом першої інстанції було досліджено відеозапис слідчого експерименту за участі ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , які є додатками до протоколів, визнаних судом належними доказами. Таким чином, проведення судово-медичної експертизи за матеріалами кримінального провадження відповідає вимогам законодавства.
Доводи захисників про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та недоведеність суб`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_9 злочину є безпідставними та спростовуються встановленими фактичними обставинами кримінального правопорушення.
Частина 1 статті 115 КК передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Питання про наявність умислу вирішується з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховується кількість, характер і локалізація поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінка винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину. Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.
З огляду на зазначене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку про те, що сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що поведінка засудженого ОСОБА_9 до та після вчинення злочину, механізм, характер, спосіб нанесення, та локалізація тілесного ушкодження (в місце розташування життєво важливого органу людини - голову), а також знаряддя злочину – револьверу «SAFARI – РФ430», безумовно свідчать про спрямованість його дій саме на позбавлення життя потерпілого.
Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.
Під спрямованістю умислу розуміється мобілізація інтелектуально – вольових зусиль винного на вчинення діяння, що посягає на конкретний об`єкт, здійснюється обраним особою способом та заподіює конкретні наслідки. При цьому, для кваліфікації діяння безпосереднє і вкрай важливе значення має встановлення виду умислу за ступенем конкретизації в свідомості суб`єкта злочину передбачення можливості настання суспільно-небезпечних наслідків, до яких відносять визначений, альтернативний і невизначений умисел. 
На відміну від визначеного умислу, де особа має конкретне, точне уявлення про індивідуально визначений результат свого діяння, передбачає можливість настання конкретних суспільно-небезпечних наслідків, при альтернативному або невизначеному умислі свідомість винного охоплює можливість настання двох або більше конкретно визначених наслідків (альтернативний), або широкого спектру негативних наслідків в межах одного виду шкоди чи різних її видів, що, хоча і охоплюються передбаченням винного, але індивідуально не визначені в його свідомості (невизначений).
При невизначеному умислі, різновидом якого є альтернативний умисел, кваліфікація здійснюється в залежності від тих наслідків, які були фактично заподіяні потерпілому. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду в справі № 221/3264/16-к (провадження № 51-3844 км 19).
Таким чином, урахувавши усі встановлені обставини кримінального провадження, суди правильно встановили, що ОСОБА_9 мав умисел саме на заподіяння смерті потерпілому, а тому його дії за ч.1 ст.115 КК кваліфіковано правильно. Порушення, допущені судом апеляційної інстанції, щодо формулювання форми умислу, встановленої судом першої інстанції, на що посилаються захисники, істотно не вплинуло на висновки суду про винність ОСОБА_9 . Такі суперечності не дають достатніх підстав сумніватися у фактичних обставинах, встановлених судом першої інстанції.
Такий висновок вмотивований і ґрунтується на доказах, які, в свою чергу, були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, та які у своїй сукупності отримали належну правову оцінку.
При цьому твердження захисників щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень та обставин їх спричинення спростовуються наданими доказами.
Твердження сторони захисту про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність є безпідставними, оскільки підставою такої кваліфікації може бути лише обґрунтований висновок про психічне ставлення засудженого до заподіяння смерті потерпілому у формі необережності. З огляду на встановлені судами обставини, підстави до такого висновку в цьому кримінальному провадженні відсутні. Застосування такого способу вчинення злочину як фізичне насильство, завжди пов`язане з усвідомленням і передбаченням наслідків його використання. Виходячи із сукупності обставин вчиненого діяння, знаряддя вчинення злочину, характеру й локалізації тілесного ушкодження завданого потерпілому, смерть якого настала від ускладнення тілесного ушкодження, завданого засудженим ОСОБА_9 , суд правильно виходив з того, що суб`єктивне ставлення засудженого до наслідків своїх дій виявляється в умисній формі вини.
Доводи потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо невідповідності призначеного засудженому ОСОБА_9 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, та вирішення цивільного позову є безпідставними. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання врахував ступінь та характер вчиненого злочину, особу винного, який характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей,                  є фізичною особою підприємцем, вжив заходів щодо відшкодування моральної шкоди, що суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання, але скоїв особливо тяжкий злочин проти життя людини. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання,                    встановлених КК.
На думку колегії суддів Верховного Суду, такі висновки суду першої інстанції, з якими погодився суд апеляційної інстанції, з урахуванням обставин зазначеного кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості призначення покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Згідно до вимог ч. 3 ст. 23 ЦК, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначені розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.
При розв`язанні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції враховано, що вони втратили чоловіка та батька, в результаті чого вони зазнали душевних страждань, що негативно відобразилося на їх подальшому способі життя, як родини, та задовольнив позови потерпілих про відшкодування моральної шкоди частково.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що при визначенні розміру цивільного позову судом повною мірою враховано вимоги статей 23, 1167 ЦК, зокрема враховано глибину фізичних та душевних страждань, котрі зазнали потерпілі у зв`язку з втратою близької їм людини, матеріальним та сімейним станом засудженого, у зв`язку з чим розмір стягненої моральної шкоди є розумним і справедливим, а тому вважати його необґрунтовано завищеним або заниженим, в тому числі і з урахуванням даних про особу засудженого, на думку колегії суддів Верховного Суду, немає.
Посилання сторони захисту на не релевантне, на його думку, застосування практики Європейського Суду з прав людини, істотно не вплинуло на вирішення справи по суті, оскільки колегією Верховного Суду встановлено правильність застосування судами попередніх інстанцій національного законодавства.
Судові рішення є належно умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 419 КПК. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, про що йдеться у касаційній скарзі захисників, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Спільну касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Касаційні скарги потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області                        від 18 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду                           від 9 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3