ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 р.	Справа № 554/7168/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Зеленського В.В.,
Суддів: П`янової Я.В. ,  Чалого І.С. ,
за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державної міграційної служби України в Полтавській області на рішення Октябрського районного суду м. Полтава від 02.01.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Микитенко В.М., вул. Навроцького, 5, м. Полтава, Полтавська, 36002, повний текст складено 03.01.20 року по справі № 554/7168/19 за позовом                      ОСОБА_1 до                     Управління державної міграційної служби України в Полтавській області   про визнання протиправним та скасування рішення № 31 від 26.07.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни
ВСТАНОВИВ:
07.08.2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до УДМС України в Полтавській області про визнання протиправним та скасування рішення № 31 від 26.07.2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни.
Рішенням Октябрського районного суду м. Полтава від 02.01.2020 року  адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено  повністю.
Визнано  протиправним та скасовано  рішення № 31 від 26.07.2019 року Управління державної міграційної служби України в Полтавській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що суд першої інстанції невірно оцінив надані УДМС докази та не дослідив усі обставини справи.
17.03.2020 року та 19.03.2020 року до Другого апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення від Управління державної міграційної служби України в Полтавській області в яких відповідач  додатково зазначив, що твердження позивача про те, що він неодноразово звертався до Управління  із заявами про продовження термін перебування  на території України є хибними, оскільки  починаючи з дати звільнення з місць позбавлення волі (20.05.2015) та по 31.12.2019 позивач із відповідними зверненнями (заявами) щодо продовження строку перебування на території  України/оформлення  посвідки на тимчасове проживання  в Україні до УДМС  не звертався.
01.04.2020 року ОСОБА_1 подав заяву-клопотання з додатковими документами.
Серед  поданих документів є 3 позовні заяви: від   ОСОБА_2 , який просить стягнути з міграційної служби моральну шкоду у розмірі 30000 грн.; ОСОБА_3 , яка просить стягнути  з міграційної служби суму у розмірі 50000 грн. за більш ніж 300 днів, за  які міграційна служба зробила ОСОБА_1 нелегалом та позовна заява від  самого позивача ОСОБА_1 , в якій останній просить стягнути з міграційної служби компенсацію за матеріальні збитки  за період з дати  реєстрації ідентифікаційного коду у реєстрі фізичних осіб - 18.07.2019 року по 09.04.2010 року за 265 днів у сумі 615330 грн.
Також ОСОБА_1 просить суд стягнути моральну шкоду у сумі 50000 грн.
Учасники справи  були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Позивач просив розгляд справи проводити без його особистої участі.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та  перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 народився у місті Полтава (у минулому Українська РСР) 03.02.1973 року та є громадянином Російської Федерації відповідно до паспорту 51№6786132, виданого 27.06.2019 року.
За даними військового квитка НОМЕР_1 від 17.05.1993 року, ОСОБА_1 за національністю українець, був призваний до лав Збройних сил у червні 1991 року та станом на 24.08.1991 року (здобуття Україною незалежності) проходив строкову військову службу у м. Полтава.
18.07.2019 року ГУ ДФС України в Полтавській області Савчуку В.В. видано картку платника податків та 02.08.2019 року його перевірено щодо наявності ( відсутності) громадянства Російської Федерації.
За даними  свідоцтва про смерть серії НОМЕР_2 082156 від 11.09.2007 року ОСОБА_4 (бабуся позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_2 м. Полтава, а за даними свідоцтва про смерть 1 НОМЕР_3 від 12.11.2007 року ОСОБА_5 (батько позивача ОСОБА_1 ) помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Полтава.
Згідно свідоцтва про право власності на житло від 03.08.2001 року померлим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 належали на праві спільної приватної власності по Ѕ частині квартири АДРЕСА_1 .
Виходячи із листування від 05.08.2019 року позивача ОСОБА_1 із департаментом ДАБІ у Полтавській області вбачається, що позивачем вживаються заходи щодо спадкового майна ( а.с. 50-54).
Згідно довідки № 121-26072019/53210 від 26.07.2019 року, позивач ОСОБА_1 був арештований 07.11.2007 року у м. Полтава та засуджений Октябрським районним судом м. Полтави 31.12.2010 року за ч. 2 ст. 121 КК України на 9 років позбавлення волі, звільнився  20.02.2015 року з Полтавської виправної колонії № 64 . 
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 000067 від 25.07.2019 року, за ч. 1 ст. 203 КУпАП, цього дня о 12.10 год.  по провулку Шкільному, 6 м. Полтави виявлено факт порушення правил перебування в Україні громадянином РФ ОСОБА_1 , який останнього разу в`їхавши на територію України в травні 2007 року, не виїхав після закінчення відповідного терміну перебування, проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду з України .
У своєму письмовому поясненні від 25.07.2019 року ОСОБА_1 зазначав, що прибув у м. Полтава приблизно у травні 2007 року для догляду за своєю важко хворою бабусею, після смерті якої у нього закінчився строк дії його паспорта громадянина РФ та у консульстві РФ в Україні йому не змогли вчасно оформити документи через велике навантаження.
Постановою УДМС України в Полтавській області від 25.07.2019 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП у виді штрафу у сумі 1717 грн.
Рішенням  УДМС України в Полтавській області № 31 від 26.07.2019 року вирішено  примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина РФ ОСОБА_1 та зобов`язати його покинути територію України до 10.08.2019 року.
Мотивами прийняття оскаржуваного рішення стало те, що ОСОБА_1 в`їхавши в Україну у травні 2007 року для догляду за важко хворою бабусею за внутрішнім паспортом РФ, після закінчення строку тимчасового перебування в Україні не виїхав за межі держави, перевищив терміни тимчасового перебування в Україні, проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду.
Не погодившись з прийнятим рішенням  УДМС України позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення  не відповідає вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи таке.
Згідно ч. 2 ст. 25 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно ч. 5 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно з частинами 1 та 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон), іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Статтею 4 Закону передбачено виключні підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Статтею 9 Закону встановлено правила в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства та строки їх перебування в Україні, згідно якої іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Частиною 3 цієї статті строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно пункту 2 Порядку іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в`їзду з держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Згідно до п. 14 статті 1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Частиною 15 статті 4 Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, не передбачених частинами 2-14 цієї статті, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Відповідно до абзацу першого частини першої статті 15 Закону в`їзд та виїзд з України іноземцями та особи без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Статтею 16 Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.
Іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав) (стаття 17 Закону).
Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 17 Закону).
Відповідно до Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в`їзду з держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Підпункт 1 пункту 6 зазначеного вище Порядку вказує, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули з держав з безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Статтею 31 Закону України №3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Наведений перелік підстав є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 21.11.2018 по справі № 491/807/17.
Відповідно до Адміністративного Регламенту Міністерства закордонних справ України з надання державної послуги з видачі дипломатичним представництвом чи консульською установами Російської Федерації чи представництвами Міністерства закордонних справ України, які знаходяться в межах прикордонної території, у тому числі у пунктах пропуску через державний кордон України, тимчасовий документ, що засвідчує особистість громадянина Російської Федерації і дає йому право на в`їзд (повернення) у Російську Федерацію, затвердженого наказом МЗС Російської Федерації від 28.06.2012 № 10304, для здійснення виїзду з України громадян Російської Федерації, у яких відсутній паспорт громадянина Російської Федерації, передбачено процедуру отримання свідоцтва на повернення до Російської Федерації. 
Зазначені послуги надаються всіма дипломатичними представництвами та консульськими установами РФ в Україні або представництвами Міністерства іноземних справ Російської Федерації, що знаходяться в межах прикордонної території, в тому числі у  пунктах пропуску через Державний кордон Російської Федерації.
З матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 намагався отримати свідоцтво  на повернення до Російської Федерації, проте  у своїх особистих поясненнях зазначав, що  у  країні громадянської належності Російській Федерації його життю та здоров`ю нічого не загрожує ( а.с.25).
Крім того, до моменту виявлення порушення, зафіксованого у протоколі  УДМС України в Полтавській області від 25.07.2019 року позивач  не вживав відповідні заходи щодо  вирішення  законного перебування на території України.
Колегія суддів  доходить висновку, що у позивача  було достатньо  часу з моменту звільнення з місць позбавлення волі 20.02.2015 року для звернення до відповідних органів для продовження терміну перебування на території України або отримання свідоцтва на повернення  до Російської Федерації.
Тому висновок суду першої інстанції про неможливість легального залишення позивачем  території України після звільнення з місць позбавлення волі і до отримання ним нового паспорту 27.06.2019 року є помилковим.
Разом з тим,  посилання суду першої інстанції, що із листування позивача із департаментом ДАБІ у Полтавській області убачається, що позивачем вживаються заходи щодо спадкового майна колегія суддів не приймає, оскільки питання оформлення/не  оформлення спадщини не впливає на спірні правовідносини.
Також, оскаржуване рішення  не перешкоджає в оформленні спадщини.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що необхідність оформлення в Україні спадкового майна, проживання тривалий час у  шлюбних відносинах із громадянкою України та отримання реєстраційного номера платника податків в Україні, на які посилається  позивач, не  є  підставами для порушення  правил перебування та проживання на території України без належних правових підстав.
З  приводу поданої позивачем заяви-клопотання з додатковими документами  колегія суддів зауважує, що  вимоги у позовній заяві ОСОБА_1 , які були подані безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду   не були предметом розгляду та не були заявлені до суду першої інстанції.
А тому, відповідно ч.5 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Крім того, суд апеляційної інстанції ставиться критично  до позовних заяв  від ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , оскільки вони  подані  у порушення вимог ч. 1 ст. 168 КАС України та не мають відношення до спірних правовідносин.
Отже, колегія суддів дійшла  висновку про порушення позивачем законодавства, яке визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства в України, що виражається в знаходженні на території України із     порушенням строку тимчасового перебування. 
Наведені обставини не враховано судом першої інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За        вказаних обставин,    колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління державної міграційної служби України в Полтавській області  задовольнити.
Рішення Октябрського районного суду м. Полтава від 02.01.2020 року по справі № 554/7168/19  скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовної заяви  відмовити у повному обсязі. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.В. Зеленський	
Судді	   	Я.В. П`янова    І.С. Чалий