Постанова
Іменем України
2 квітня 2020 року
м. Київ
справа №  335/3337/19
провадження № 51-6180км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   
(у режимі відеоконференції)                  ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 5 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080060000225, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – 17 серпня 2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за  ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК – на строк 2 роки 8 місяців, звільненого 1 серпня 2018 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 5 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та наведених у вироку, 26 січня 2019 року приблизно о 06:00 повторно викрав з автомобіля марки «ЗАЗ-DAEWOOТI3110» (державний номерний знак     НОМЕР_1 ), припаркового біля будинку № 68 на вул. Патріотичній у м. Запоріжжі, стартову акумуляторну батарею марки «Fo MAX 12V60AhEN510A» (заводський номер « НОМЕР_2 ») вартістю 1450 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 26 січня 2019 року приблизно о 6:30 повторно викрав з автомобіля марки «DaewooLanos» (державний номерний знак     НОМЕР_3 ), припаркового біля будинку № 7 на бул. Центральному в м. Запоріжжі стартову акумуляторну батарею марки «Енергія 60Ah510A(EN)V» (заводський номер 403861) вартістю 1300 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Запорізький апеляційний суд 5 вересня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив  ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду, пом`якшити призначене  ОСОБА_7 покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник указує на те, що призначене  ОСОБА_7 покарання є надмірно суворим, оскільки апеляційний суд усупереч ст. 65 КК повною мірою не врахувавусіх пом`якшуючих обставин, зокрема його щирого каяття й активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди потерпілим шляхом повернення їх майна, а також відсутності претензій з їх боку. На думку сторони захисту, вказані обставини слугували підставами для звільнення  засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового провадження
Захисник  ОСОБА_6 , яка взяла участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити на підставах, указаних у  скарзі.
У судовому засіданні прокурор заперечивпроти задоволення касаційної скарги, просив залишити вирок апеляційного суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за фактичних обставин, встановлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, та про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК, захисник у касаційній скарзі не оспорює. Тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законності та обґрунтованості судового рішення в цій частині. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про невідповідність призначеного  ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через суворість є безпідставними з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до положень ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, зокрема, у разі: неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. При цьому згідно з нормами ст. 370 КПК таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження Верховний Суд (далі – Суд) встановив, що цих вимог закону апеляційний суд дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду щодо  ОСОБА_7 у частині призначеного покарання через безпідставне, на його думку, застосування положень ст. 75 КК, подав на нього апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оспорюване рішення й ухвалити новий вирок, яким призначити  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК покарання  у виді  обмеження волі на строк 2 роки.
Переглянувши кримінальне провадження щодо  ОСОБА_7 , апеляційний суддійшов умотивованого висновку, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 65 КК необґрунтовано застосував до  ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, а тому цей суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання й ухвалив у цій частині новий вирок.
Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції вказав на те, що районний суд, звільняючи  ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, не навів переконливих мотивів щодо можливості виправлення останнього без реального відбування покарання. При цьому повною мірою не врахував даних про його особу, зокрема того, що засуджений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисний корисливий злочин. Також апеляційний суд зважив на те, що  ОСОБА_7 тричі звільнявся від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК, однак у період іспитового строку  він знову вчиняв злочини, що на думку суду, свідчить про те, що застосування до засудженого інституту умовного звільнення суперечило загальним засадам покарання і не забезпечило досягнення його мети, передбаченої ст. 50 КК, – виправлення особи, що вчинила злочин.
Водночас апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного (зокрема те, що засуджений раніше був судимий за вчинення аналогічних злочинів, судимості за які не знято і не погашено у встановленому законом порядку, має постійне місце проживання, офіційно не працює, перебуває на обліку в Комунальній установі «Обласний клінічний наркологічний диспансер» Запорізької обласної ради), а також  наявність обставини, що обтяжує покарання (рецидив злочинів).
Усупереч доводам у скарзі захисника апеляційний суд не залишив поза увагою і пом`якшуючих обставин, а саме щирого каяття  ОСОБА_7 та активного сприяння розкриттю злочину, а також те, що шкоду, завдану злочином, відшкодовано потерпілим шляхом повернення викраденого майна.
З огляду на вказані обставини в їх сукупності, згаданий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК. Водночас цей суд умотивовано зазначив, що встановлені в провадженні  обставини, які мають правове значення, не є достатніми підставами для звільнення засудженого від відбування покарання згідно зі ст. 75 КК.
Що стосується твердження сторони захисту пропозицію потерпілих, які не мають до ОСОБА_7 жодних претензій та  наполягали на призначенні йому покарання, не пов`язаного з обмеженням волі, то вони є неспроможними, оскільки думка потерпілих із цього приводу не є визначальною та враховується у сукупності із усіма обставинами, передбаченими ст. 65 КК, при цьому не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.
Таким чином, на думку Суду, призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях статей 50,65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання. Підстав визнати його явно несправедливим через суворість у зв`язку з неналежним урахуванням судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження,про що зазначає в поданій касаційній скарзі захисник, немає.
Переконливих аргументів, які б доводили необхідність пом`якшення покарання засудженому шляхом застосування до нього ст. 75 КК, в касаційній скарзі не міститься.
Отже, вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420  КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 5 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                         ОСОБА_3