ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/11367/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року (суддя Кучма К.С., повний текст складено 13.02.2020р.) по справі №160/11367/19 за позовом Комунального підприємства «ЕКО Дніпро» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, -
                                                  ВСТАНОВИВ:

КП «ЕКО Дніпро» звернулося до суду з позовом, в якому просило скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-10-26-001929-c від 26.10.2018 р.
В обгрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що порушення, встановлені в оскаржуваному висновку від 30.10.2019 року не відповідають дійсності, оскільки відсутність у складі тендерної пропозиції копій додатку 2 (графік), плану фінансування та кошторисної документації не впливає на кваліфікацію та не може визнаватись підставою для дискваліфікації, Так як, по-перше, зміст цих додаткових матеріалів не має відношення до кваліфікаційної вимоги замовника, по-друге, вимога про надання додатків як невід`ємних частин копій аналогічних договорів замовником у тендерній документації не встановлювалась. Визначення предмета закупівлі здійснюється не за показниками класифікатора, а за об`єктами будівництва. Показники цифр єдиного закупівельного словника не визначають предмет, а лише зазначаються, на відміну від товарів та послуг, які згідно положення саме “визначаються за показниками класифікатора”. За предметами закупівель аналогічних договорів об`єктом будівництва визначено Комплекс раціонального використання та зберігання побутових відходів “Правобережний”, а саме - полігон для захоронення побутових відходів. Таким чином, надані як аналогічні учасником договори відповідають вимогам тендерної документації, відповідно у замовника не було підстав для дискваліфікації такого учасника, а в діях замовника відсутнє порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі” та підзаконних актів законодавства. Замовником заплановано закупівлю, оприлюднено річний план з відповідною позицією у належний спосіб та строки, оголошено закупівлю в межах суми очікуваної вартості, проведено відповідну закупівлю та укладено договір. Порушень в діях (бездіяльності) замовника в процедурі планування закупівлі не допущено, а тому висновок моніторингу в цій частині також є протиправним. З цих підстав позивач зазначав, що відповідачем не підтверджено обставин допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак наявні підстави для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2018-10-26-001929-с як такого, що не відповідає положенням чинного законодавства, а тому є протиправним.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено частково, а саме:
визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-10-26-001929-с від 26.10.2018 року в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В іншій частині позову відмовлено.
За наслідками розгляду справи судом першої інстанції зроблено такі висновки.
Так суд першої інстанції, оцінивши підстави заявленного позову, фактично виходив з того, що позивачем необгрунтовано неправомірність оскаржуваного висновку відповідача, а ті висновки, які зроблені органом державного контролю, відповідають вимогам тендерного законодавства. З цього приводу суд зазначив те, що позивач, як замовник, в порушення ст.30 Закону №922 та п.3 розділу V “Оцінка тендерної пропозиції” Тендерної документації, не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Визначаючи не відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, суд першої інстанції виходив з того, що учасником та переможцем тендеру - ТОВ “Дніпроековтор” не було надано  невід`ємних частин договорів, чим не підтверджено досвід виконання аналогічного договору. Предмет закупівлі в оприлюднених переможцем аналогічних договорах не є  аналогічним предмету закупівлі, у зв`язку з чим переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, чим тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.
Крім цього суд дійшов висновку про те, що замовником оголошено закупівлю робіт “Будівництво “Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів “Правобережний”. 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс” за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 140164403,60 грн., яка не передбачена у річному плані закупівлі. Зміни до річного плану щодо даної закупівлі не внесено, чим не дотримано порядок планування закупівель.
Вказані висновки суду першої інстанції стали підставою для відмови у задоволенні позову у повному обсязі.
В той же час, частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що зобов`язавши здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.
З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість оскаржуваного висновку, оскільки вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в частині задоволених позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції, в оскаржуваній частині, та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про обов`язковість визначення органом державного контролю способу усунення виявлених порушень. З цього приводу відповідач зазначає те, що чинним законодавством не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати, яким чином слід замовнику усувати виявлені під час моніторингу порушення. Відповідач вказує на те, що правове регулювання законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що замовник закупівлі самостійно вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. З цих підстав відповідач зазначає про необґрунтованість рішення суду, яким встановлено законність та вірність висновку і встановлених відповідачем порушень щодо недотримання позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та яким, в той же час, скасовано оскаржуваний висновок органу державного контролю, при цьому, без посилання на положення законодавства, яке відповідачем було порушено.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність і обґрунтованість. Позиція позивача полягає у тому, що оскільки вимога контролюючого органу є обов`язковою до виконання, то вона повинна містити у собі чіткі та зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту, а саме які дії має вчинити позивач для усунення порушень. Оскільки у спірному висновку відповідачем не було визначено спосіб усунення позивачем виявлених порушень, то такий висновок є неконкретизований, а отже його неможливо визнати обґрунтованим.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що 26.10.2018 р. КП “Еко Дніпро” Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме відкриті торги щодо Будівництва “Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів “Правобережний” 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс. Дана закупівля відповідно до вимог Закону України “Про публічні закупівлі” розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи “prozorro” - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-26-001929-с.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
1) ТОВ “Дніпроековтор”, остаточна пропозиція 138   050   900 грн.;
            2) ТОВ “Ендіміон”, остаточна пропозиція 140   164   403,60 грн.
          Тендерна пропозиція ТОВ “Дніпроековтор” визначена переможцем.
          На підставі звернення Громадської організації «Платформа Громадський Контроль», 08.10.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби видав наказ №176 “Про початок здійснення моніторингу закупівель”, згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2018-10-26-001929-с. 
30.10.2019 р. начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О. затверджено висновок №455 про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та яким Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Правомірність та обгрунтованість вказаного висновку відповідача є предметом спору, який передано на вирішення суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Як зазначено вище, фактично підставою для часткового задоволення позову, стали висновки суду першої інстанції про необґрунтованість оскаржуваного висновку відповідача з огляду на відсутність у ньому визначеного способу усунення виявлених порушень.
При цьому рішення суду першої інстанції, в частині незадоволених позовних вимог, а відповідно і в частині зроблених судом висновків про обґрунтованість висновків органу державного контролю щодо допущених позивачем порушень вимог тендерного законодавства, позивачем не оскаржено.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Отже, визначаючи обсяг перегляду справи, суд апеляційної інстанції виходить із того, що рішення суду першої інстанції оскаржено лише відповідачем, у зв`язку з чим перевірці, на предмет законності і обґрунтованості, підлягає рішення суду першої інстанції виходячи із вимог поданої апеляційної скарги, а саме в частині задоволених позовних вимог, а відповідно і в частині висновків суду першої інстанції про обов`язковість визначення органом державного контролю, у висновку про результати моніторингу закупівлі, способу усунення виявлених порушень.
Згідно із Преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» N 922-VIII цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 7-1 Закону N 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин) визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону N 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно із ч.6 ст.7-1 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 статті 7-1 Закону N 922-VIII передбачалося, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.
Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону N 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону N 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Із системного аналізу наведених норм права можливо дійти висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.
При цьому зазначений висновок органу державного фінансового контролю, у разу виявлення порушень, повинен містити у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Хоча Закон N 922-VIII та Порядок №86 не визначає того, що у висновку має бути визначений спосіб усунення порушень, але враховуючи те, що покладене на підконтрольного суб`єкта зобов`язання щодо усунення таких порушень має бути чітким, конкретним та зрозумілим для виконання такого обов`язку, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що враховуючи правову природу оскаржуваного висновку, він повинен містити у собі спосіб (способи) усунення тих порушень, які встановлені за результатом моніторингу закупівлі.
В іншому випадку не можливо стверджувати про те, що покладений на позивача обов`язок по усунення порушень, буде виконаний ним у належний спосіб або взагалі буде виконаний в контексті тих порушень, які зазначені у висновку. Крім цього спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Аргументи, які наведені відповідачем в апеляційній скарзі про те, що виходячи із структури та зміст ч.8 ст.7-1 Закону N 922-VIII саме замовник закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки зазначені положення закону не визначають способів усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а лише визначають порядок дій замовника після отримання висновку, а саме: опублікування документів на підтвердження усунення порушень, або надання заперечень на висновок, або надання інформації про неможливість усунути дані порушення.
При цьому, на переконання суду, перерахування відповідачем в оскаржуваному висновку порядку можливих дій замовника після отримання висновку, не позбавляє орган фінансового контролю обов`язку зазначити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу позивача щодо усунення порушень, а саме: які дії має вчинити позивач для усунення порушень та які документи мають бути складені за наслідками вчинення цих дій.
З цих підстав суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість оскаржуваного висновку відповідача, що стало підставою для його скасування.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року по справі №160/11367/19 – без змін.
Постанова   суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.    

            Повний текст судового рішення складено 16.06.2020р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк