ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 квітня 2020 року           справа №200/14854/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Ястребової Л.В., суддів: Компанієць І.Д., Казначеєва Е.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі №200/14854/19-а (головуючий І інстанції Хохленков О.В., повний текст складено 19.02.2020р. в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

                                                     УСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року позивач звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: зобов`язати відповідача – військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та сплатити несплачену компенсацію за невикористані додаткові відпустки у розмірі 10365,60 грн.; зобов`язати нарахувати та сплатити грошове  забезпечення за січень 2018 року в розмірі 1612,33 грн.; зобов`язати нарахувати та сплатити середньо грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06 лютого 2018 року по день фактичного розрахунку (а.с. 34-38).
В обґрунтування позову зазначив, що проходив військову службу з 05.08.2015 року по 06.02.2018 року у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, є учасником бойових дій та відповідно до діючого законодавства має право на додаткові відпустки. При звільненні з військової частини відповідач не розрахувався з ним в повному обсязі, не виплатив грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки та невикористані дні щорічної основної відпустки.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року позовні вимоги  в частині стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 06 лютого 2018 року по день фактичного розрахунку, залишено без розгляду.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Зобов`язано відповідача - військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та сплатити ОСОБА_1 несплачену компенсацію за невикористані додаткові відпустки за період з 09.08.2017 року по 06.02.2018 року в розмірі 2591,40 грн. В решті позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та зазначає, що суд невірно визначив кількість днів додаткової відпустки за які необхідно сплатити компенсацію, та відповідно сума має складати 10365,60 грн. Звертає увагу суду, що в 2018 році в Україні встановлено розмір мінімальної заробітної плати 3723 грн. та мінімальний оклад 1762 грн., тому вважає, безпідставним та незаконним зменшення як посадового окладу так і заробітної плати за період з 01 січня 2018 по 31 січня 2018 року.
Справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суд, заслухав суддю доповідача, перевірив матеріали справи, обговорив доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
Позивач – ОСОБА_1 наказом № 189 від 05.08.2015 був зарахований до складу військової частини НОМЕР_1 Східного територіального об`єднання Національної гвардії України з посадовим окладом 740 грн. (а.с.9).
Наказом № 28 від 06.02.2018 року ОСОБА_1 був виключений зі складу військової частини НОМЕР_1 Східного територіального об`єднання Національної гвардії України та всіх видів забезпечення (а.с.10).
09 серпня 2017 року позивачу видано свідоцтво учасника бойових дій серія НОМЕР_2 (а.с.6).
Матеріали справи містять довідку про безпосередню участь особи в антитерористичної операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 29.03.2019 року № 22/39 (а.с.7).
Отриманий дохід за останні 12 місяців перед звільненням склав 130681,05 грн., що підтверджується довідкою № 57 від 20.04.2018 (а.с. 8).
Відповідно до відомості № 1 про перерахування грошового забезпечення військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 НГ України за січень 2018 року від 17.01.2018 року під № 311 вказано прізвище ОСОБА_1 де вказана сума 2299,79 грн. (а.с. 24-26).
Відповідно до відомості № 58 про перерахування грошового забезпечення військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 НГ України за березень 2018 року від 29.03.2018 року під № 8 вказано прізвище ОСОБА_1 де вказана сума 1744,64 грн. (а.с. 27)
Згідно Довідки про виплачене грошове забезпечення ОСОБА_1 нараховане в грудні 2017 року 23623,32 грн., в січні 2018 року 2110,67 грн., березні 2018 року 3183,03 грн. (а.с.28).
Відповідно Довідки-розрахунку на утримання вартості речового майна з ОСОБА_1 утримано вартість речового майна на суму 1390,64 грн. (а.с. 29).
Відповідно до матеріалв справи додаткова відпустка як учаснику бойових дій за період строку служби: з 09.08.2017 по 06.02.2018 не надавалась.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року  №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно з пунктом 12 статті 12 Закону № 3551-ХІІ учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Статтею 4 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до статті 16-2 Закону № 504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно з пунктом 8 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до пункту 17 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з пунктом 18 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та від 6 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).
За визначенням статті 1 Закону № 3543-XII особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону № 1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в статті 1 Закону № 3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати мирного часу.
З наведеного вбачається, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки».
Крім того, колегія суддів враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013 року справі «Тимошенко проти України» (заява №49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість за потреби, за відповідної консультації передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).
У зв`язку з цим апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-ХІІ.
Викладена правова позиція узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 620/4218/18-а.
Відповідно до ст. 77-2 Кодексу законів про працю учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Виплата компенсації за невикористані дні додаткової відпустки врегульована Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 № 745/32197.
Так, розділом ХХХІ п. 5 Порядку визначено, що військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які мають право на щорічні додаткові відпустки відповідно до чинного законодавства України, виплачується компенсація за всі календарні дні невикористаної додаткової відпустки, яка надається в повному обсязі або пропорційно часу, прослуженому в році звільнення.
Аналогічну норму містить п. 37.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260, що діяла на момент звільнення позивача.
Така відпустка має бути використана працівником протягом календарного року. В році звільнення позивач пропрацював один місяць та 6 днів.          Отже, за 2017 рік компенсація позивачу належить за 14 календарних днів та 2018 рік за один день. Суд помилково розрахував кількість днів додаткової відпустки з 09.08.2017 року по 06.02.2018 року 7 днів, тому в цій частині рішення підлягає зміні, виходячи з розрахунку компенсації за невикористану додаткову відпустку за 15 календарних днів, що загалом складає 5553,00 грн.
Стосовно позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та сплатити грошове забезпечення за січень 2018 року в розмірі 1612,33 грн. суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Законом України від 25.03.92 р. № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовослужбовці - це громадяни України, які проходять військову службу у складі Збройних Сил України та інших військових формувань.
Статтею 2 цього Закону встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
За змістом ст. 3 Кодексу законів про працю України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Міністерство соціальної політики України листом від 24.07.2013 №774/13/84/-13 повідомило, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність.
Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, норми КЗпП про мінімальну заробітну плату та мінімальний посадовий оклад не поширюється на військовослужбовців, а виплата грошового забезпечення (не заробітної плати) на час служби позивача регулювалось Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», наказом МВС від 04.07.2014 № 638 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам» та Постановою КМУ від 07.11.2007 № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб».
Відповідно до зазначених нормативно-правових актів грошове забезпечення військовослужбовців не прив`язується до мінімальної заробітної плати, а встановлюється окремо у розмірах передбачених в Додатках до цих актів.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач, відповідно до наказу № 189 від 05.08.2015 року був зарахований до складу військової частини НОМЕР_1 Східного територіального об`єднання Національної гвардії України з посадовим окладом 740 грн. (а.с. 9).
Наказом № 189 від 05.08.2016 року позивача вважати на посаді старшого інструктора (командира машини) взводу бронетанкової техніки автомобільної роти військової частини НОМЕР_1 (м. Слов`янськ) з 05.08.2016 року з посадовим окладом 685 грн. за 6 тарифним розрядом (а.с. 40).
Матеріали справи містять висновок службового розслідування за фактом керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння старшим сержантом ОСОБА_1 , яким підтверджено факт керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння старшим сержантом ОСОБА_1 (а.с. 50-53).
Відповідно до наказу № 28 від 06.02.2018 року позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та позбавлено позивача премії за період 01.01.2018 року по 31.01.2018 року та з 01.02.2018 року по 06.02.2018 року (а.с. 54).
Згідно Довідки про виплачене грошове забезпечення ОСОБА_1 , сума нарахована в січні 2018 року складає 2110,67 грн. (а.с. 28).
Виплата в січні 2018 року складає посадовий оклад 685 грн., оклад за військове звання 50,00 грн., надбавка за вислугу років 220,50 грн., надбавка за виконання особливо важливих завдань 477,75 грн. та винагорода за учать в АТО 677,42 грн. 
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що військова частина не порушила норм законодавства, щодо розміру виплати грошового забезпечення позивачу в січні 2018 року, а доводи позивача стосовно мінімальної заробітної плати та мінімального посадового окладу згідно трудового законодавства є неприйнятними.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, проте суд дійшов помилкового висновку щодо розрахунку компенсації за невикористані дні додаткової відпустки з 09.08.2017 року по 06.02.2018 року, тому в цій частині рішення підлягає зміні.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року по справі №200/14854/19-а змінити.
В абзаці другому резолютивної частини рішення замість слів: в розмірі 2591,40 грн. правильно вважати: в розмірі 5553,00 грн.
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року по справі № 200/14854/19-а залишити без змін.
Повне судове рішення складено 14 квітня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:                                                                                             Л.В. Ястребова

Судді:                                                                                                       Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                           І.Д. Компанієць