справа № 991/2928/20
провадження №11-сс/991/396/20
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – начальника шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.04.2020 р., -

в с т а н о в и л а:

16.04.2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.04.2020 р. про відмову у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 52020000000000184 від 12.03.2020 р. 
24 квітня 2020 року прокурором подані доповнення до апеляційної скарги (т. 3 а.с. 43-47).
28 квітня 2020 року за результатами повторного автоматизованого розподілу апеляційну скаргу передано раніше визначеному в цій справі складу суду (т. 3 а.с. 60), внаслідок задоволення самовідводу помилково визначеною у цій справі колегією суддів (т. 3 а.с. 57-58).
Ухвалою судді-доповідача від 28.04.2020 р. апеляційну скаргу прокурора призначено до розгляду (т. 3 а.с. 64).

1. Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.04.2020 р. відмовлено у задоволенні клопотання старшого детектива – заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погодженого із начальником шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у кримінальному провадженні № 52020000000000184 від 12.03.2020 р. за ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України. 
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою обрати щодо підозрюваного ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 

2. Узагальнені доводи апеляційної скарги. 

В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї прокурор зазначив, що не погоджується з висновками слідчого судді, що стали підставою для відмови у обранні запобіжного заходу, а саме, щодо ненадання стороною обвинувачення доказів на підтвердження набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, а також щодо порушення органом досудового розслідування вимог ч. 5 ст. 280, ч. 1 ст. 282 КПК України, що виразилось у зверненні до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у зупиненому кримінальному провадженні. Зокрема, прокурор зазначив, що ОСОБА_9 на даний час перебуває за межами території України та постановою детектива НАБУ оголошений у міжнародний розшук. З урахуванням цього, та враховуючи, що на час повідомлення про підозру ОСОБА_9 він та члени його сім`ї були відсутні за місцем проживання останнього, на виконання вимог ч. 2 ст. 135, ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру було вручено представнику житлово-експлуатаційної організації за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_9 , а саме, майстру технічної дільниці ЖЕД «Хрещатик» ОСОБА_11 , особу якої було належним чином встановлено за службовим посвідченням. Крім того, прокурор вважає, що кримінальне процесуальне законодавство не містить обмежень щодо проведення після зупинення досудового розслідування процесуальних дій, які не стосуються отримання доказів. При цьому, під процесуальними діями в ч. 2 ст. 280 та ч. 1 ст. 282 КПК України, на його думку, розуміються дії, спрямовані на отримання доказів, тоді як звернення до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу є процесуальною дією, спрямованою на встановлення місцезнаходження підозрюваного, проведення якої необхідне та можливе для його розшуку. Отже, обов`язку відновлювати досудове розслідування для здійснення процесуальних дій, які не спрямовані на отримання доказів, кримінальним процесуальним законом не передбачено. 

3. Узагальнений виклад позицій учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та доповнення до неї, просив скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою клопотання задовольнити та обрати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді триманні під вартою. 
Захисник ОСОБА_7 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді 13.04.2020 р. без змін. В обґрунтування своєї позиції, зазначила, що у зв`язку з проживанням ОСОБА_9 на даний час у Сполучених Штатах Америки, письмове повідомлення про підозру органом досудового розслідування мало бути йому вручене за правилами ч. 7 ст. 135 КПК України, якою встановлена процедура виклику особи, що проживає за кордоном. Вважає, що за таких обставин стороною обвинувачення не надано до клопотання належних доказів вручення ОСОБА_9 письмового повідомлення про підозру, у зв`язку з чим він не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні. Також, вказує на неправомірність звернення сторони обвинувачення до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у зупиненому кримінальному провадженні, оскільки такі дії прямо суперечать вимогам ч. 1 ст. 282 КПК України, а твердження прокурора про те, що чинний КПК не містить обмежень щодо проведення процесуальних дій, які не направлені на отримання доказів після зупинення досудового розслідування, є хибними.

4. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива – заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погоджене з начальником шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні № 52020000000000184 від 12.03.2020 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України.
При вирішенні клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі зазначив, що згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, що дають підстави слідчому судді, суду вважати, що, зокрема, підозрюваний може здійснити одну з визначених у цій статі дій. Разом із цим, крім усього вищенаведеного, при обранні запобіжного заходу слідчому судді необхідно з`ясувати, чи набула особа, щодо якої розглядається клопотання, в установленому законом порядку статусу підозрюваного. 
За результатами розгляду клопотання, посилаючись на те, що стороною обвинувачення не було надано достатніх доказів, на підставі яких можливо було б встановити набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного, а також на те, що клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 подано до Вищого антикорупційного суду у зупиненому кримінальному провадженні, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання.

5. Встановлені обставини та мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, перевірці в апеляційному порядку підлягають висновки слідчого судді в частині ненабуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні з підстав відсутності достатніх доказів вручення письмового повідомлення про підозру в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 278, ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК України, а також в частині порушення стороною обвинувачення кримінального процесуального закону при зверненні до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у зупиненому кримінальному провадженні.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення. 
Частиною 1 статті 278 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення – у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. 
При цьому, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК України, якими визначено порядок здійснення виклику у кримінальному провадженні, особа викликається до слідчого шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
22 січня 2020 року старшим детективом – заступником керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 за погодженням з начальником шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_9 в організації заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та у вчиненні фінансових операцій чи правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України. 
У зв`язку з відсутністю ОСОБА_9 за місцем реєстрації та відомим останнім місцем мешкання, повідомлення про підозру вручено представнику житлово-експлуатаційної організації за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_9 в кв. АДРЕСА_2 , а саме, майстру технічної дільниці ЖЕД «Хрещатик» ОСОБА_11 , про що складено відповідний протокол від 22.01.2020 р. (т. 2 а.с. 210). 
Зазначені докази виконання органом досудового розслідування вимог ст.ст. 278, 135 КПК України при врученні письмового повідомлення про підозру ОСОБА_9 були надані стороною обвинувачення до клопотання та були предметом дослідження слідчим суддею під час його розгляду.
Водночас, слідчий суддя дійшов висновку про неналежне вручення органом досудового розслідування письмового повідомлення про підозру ОСОБА_9 лише з тих підстав, що в матеріалах клопотання відсутнє як посвідчення особи ОСОБА_11 , так і будь-яке підтвердження того, що вона дійсно має відношення до ЖЕД «Хрещатик».
Колегія суддів не може погодитись з такими висновками слідчого судді та зазначає, що відповідно до зазначеного вище протоколу вручення повідомлення про підозру, особу представника ЖЕД «Хрещатик» ОСОБА_11 було належним чином встановлено, а саме, за службовим посвідченням № 55 від 07.12.2018 р. Крім того, відповідний запис про отримання житлово-експлуатаційною організацією письмового повідомлення про підозру був зроблений в журналі реєстрації вхідних документів ЖЕД «Хрещатик».
Відповідно, доводи апеляційної скарги прокурора щодо належного виконання стороною обвинувачення вимог ч. 2 ст. 135 КПК України є обґрунтованими, а висновки слідчого судді щодо ненадання органом досудового розслідування до клопотання достатніх доказів вручення письмового повідомлення про підозру в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 278, ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим під час судового розгляду доказам.
При цьому, колегія суддів критично оцінює доводи захисника ОСОБА_7 про те, що повідомлення про підозру мало бути вручено ОСОБА_9 за правилами ч. 7 ст. 135 КПК України, оскільки в матеріалах провадження відсутнє належне документальне підтвердження того, що ОСОБА_9 легально проживає за межами України, зокрема, у Сполучених Штатах Америки. 
Отже, в наведеній вище частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. 
Щодо решти доводів апеляційної скарги, зокрема, про відсутність необхідності відновлювати зупинене досудове розслідування з метою звернення до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів зазначає наступне.
В своїй апеляційній скарзі та у судовому засіданні прокурор наполягав на тому, що положення ст.ст. 280, 282 Кримінального процесуального кодексу України не дозволяють проводити під час досудового розслідування лише ті слідчі (розшукові) дії, які спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Вказані норми закону не містять прямої заборони на вчинення решти процесуальних дій, у тому числі слідчих (розшукових), що не мають на меті збирання та/або перевірку доказів, тому задля їх здійснення не має необхідності приймати процесуальне рішення про відновлення зупиненого досудового розслідування. Зокрема, на переконання прокурора, така процесуальна дія, як складання клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та його подальше спрямування слідчому судді не потребує винесення постанови про відновлення досудового розслідування та, відповідно, може вчинятись у зупиненому провадженні, оскільки не спрямована на здобуття або перевірку доказів, натомість, може розцінюватись як така, що спрямована на встановлення місцезнаходження підозрюваного.
Колегія суддів звертає увагу, що наведена позиція прокурора є довільним тлумаченням вказаних норм Кримінального процесуального кодексу України, в той час як положення статей 280 та 282 КПК України є досить чіткими, зрозумілими та такими, що не допускають розширеного тлумачення.
Так, положення статті 280 Кримінального процесуального кодексу України встановлюють підстави та порядок зупинення досудового розслідування після повідомлення особі про підозру. Зокрема, ч. 5 ст.280 КПК України встановлює пряму заборону проведення слідчих (розшукових) дій після зупинення досудового розслідування, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.
Одночасно з цим, положення ч. 1 ст. 282 КПК України вимагають винесення слідчим або прокурором постанови про відновлення зупиненого досудового розслідування, зокрема, у разі виникнення потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій.
Тобто, наведеними положеннями ст.ст. 280, 282 КПК України встановлено заборону на проведення у зупиненому під час досудового розслідування провадженні будь-яких процесуальних дій, за виключенням слідчих (розшукових) дій, здійснення яких спрямоване на визначення місцезнаходження підозрюваного, оголошеного у розшук.
Вичерпний перелік слідчих (розшукових) дій визначений у Главі 20 та Главі 21 Кримінального процесуального кодексу України. 
При цьому, до слідчих (розшукових) дій, метою здійснення яких є визначення місцезнаходження підозрюваного, належать ті, в яких така мета прямо визначена нормою Кримінального процесуального кодексу України: обшук з метою встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ч. 1 ст. 234 КПК України); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою виявлення осіб, які розшукуються (п. 4 ч. 1 ст. 267 КПК України); а також інші слідчі (розшукові) дії, завдяки яким можливо визначити місцезнаходження розшукуваної особи (ст.ст. 261, 262, 263, 268, 269, 270 КПК України), за умови, що така дія ініціюється саме з метою отримання інформації про можливе місце перебування підозрюваного, який розшукується органом досудового розслідування.
Для вчинення зазначених слідчих (розшукових) дій та процесуальних дій, пов`язаних з організацією та забезпеченням їх проведення (зокрема, складання клопотання, постанови, протоколу, звернення до слідчого судді) закон не вимагає відновлювати зупинене досудове розслідування.
Матеріалами клопотання підтверджено, що постановою старшого детектива – заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 від 26.02.2020 р. у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р. ОСОБА_9 оголошено в міжнародний розшук, а матеріали стосовно нього постановою начальника шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 від 12.03.2020 р. виділені в окреме кримінальне провадження № 52020000000000184.
12 березня 2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000184 від 12.03.2020 р., відповідно до постанови старшого детектива ОСОБА_10 від 12.03.2020, зупинено на підставі п. 2 ч. 1, ч. 4 ст. 280 КПК України, у зв`язку з оголошенням в розшук підозрюваного.
Не відновлюючи досудове розслідування в порядку ст. 282 КПК України, сторона обвинувачення звернулась до слідчого судді з клопотанням від 07.04.2020 р. про обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Як вже зазначалося вище, положення ч. 5 ст.280, ч. 1 ст. 282 КПК України дозволяють вчиняти у зупиненому досудовому розслідуванні саме слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного, та містять пряму заборону на вчинення інших процесуальних дій (у тому числі слідчих (розшукових)). 
Тобто, для оцінки правомірності здійснення органом досудового розслідування тієї чи іншої процесуальної дії у зупиненому провадженні перш за все необхідно визначати, чи відноситься така дія саме до слідчих (розшукових).
Ініціювання стороною обвинувачення питання про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою шляхом складання відповідного клопотання та спрямування його до слідчого судді не є слідчою (розшуковою дією). Такі процесуальні дії належать до заходів забезпечення кримінального провадження, порядок реалізації яких регламентовано положеннями Розділу ІІ Кримінального процесуального кодексу України, та безпосередньо нормами Глави 18 Кодексу. Отже, вчинення таких процесуальних дій у зупиненому провадженні прямо заборонено нормами ч. 5 ст. 280, ч. 1 ст. 282 КПК України.
Стосовно ж посилання прокурора на те, що Кримінальний процесуальний кодекс України прямо не містить заборони на вчинення у зупиненому досудовому розслідуванні процесуальних дій, не пов`язаних зі збиранням та перевіркою доказів, тому такі дії можуть вчинятись, виходячи з принципу «дозволено все, що не заборонено законом», колегія суддів, по-перше, звертає увагу, що таке твердження не відповідає наведеним вище положенням КПК України. По-друге, така позиція прокурора суперечить ст. 19 Конституції України, відповідно до якої, вищевказаний правовий принцип не поширюється на органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки стороною обвинувачення вчинено таку процесуальну дію у зупиненому кримінальному провадженні, чим допущено істотного порушення вимог ч. 5 ст. 280, ч. 1 ст. 282 КПК України.
Враховуючи, що вищенаведені обставини є достатньою підставою для прийняття рішення про відмову у задоволенні клопотання без дослідження інших обставин, колегія суддів не вдається до оцінки питань, визначених ст. 177 КПК України, які вирішуються судом при обранні запобіжного заходу.

6. Висновки суду.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи, що в оскаржуваній ухвалі слідчим суддею зроблено висновки про неналежне вручення повідомлення про підозру, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України не може змінити мотиви оскаржуваного рішення слідчого судді, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали з цих підстав, та постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання органу досудового розслідування про обрання щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою через недотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при зверненні з даним клопотанням до слідчого судді.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-372, 407, 409, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора – задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.04.2020 р. – скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого детектива – заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погодженого з начальником шостого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні № 52020000000000184 від 12.03.2020 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КПК України – відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя                                                                               ОСОБА_2 

судді
ОСОБА_3 

ОСОБА_4