Постанова
Іменем України
 
28 травня 2020 року
м. Київ
справа № 500/5161/15-к
провадження № 51-5153 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 серпня 2019 року про відмову в поновленні строку на апеляційне оскарження та повернення апеляційної скарги захиснику ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2018 року задоволено подання інспектора Ізмаїльського міськрайонного відділу пробації Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, скасовано звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і направлено його в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 289 КК України.
Захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , звернулась з апеляційною скаргою та клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження вищезазначеної ухвали суду першої інстанції.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 серпня 2019 року відмовлено захиснику ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 , а її апеляційну скаргу – повернуто. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає ухвалу суду апеляційної інстанції необґрунтованою та такою, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки апеляційного суду про наявність підстав для відмови в поновленні строку на апеляційне оскарження та повернення апеляційної скарги захиснику такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. Вважає, що не був повідомлений належним чином про дату та час розгляду подання органу пробації щодо нього в місцевому суді, чого судом апеляційної інстанції з`ясовано і перевірено належним чином не було.Крім того зазначає, що йому не було надіслано ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2018 року. Стверджує, що про результат розгляду подання дізнався лише 09 березня 2019 року, коли був затриманий працівниками поліції. Вказує, що розгляд апеляційної скарги та клопотання про поновлення строку захисника ОСОБА_7 було розглянуто апеляційним судом без його участі, попри заявлене ним клопотання, що є порушенням його права на захист. Крім того, стверджує, що його клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження також залишилось без розгляду апеляційним судом.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду вважала, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 є обґрунтованою та просила її задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
Згідно з положенням ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Таким чином, підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Положеннями ч. 1 ст. 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України як одна з основних засад судочинства.
Так, право особи на апеляційне оскарження спрямовано насамперед на реалізацію права на справедливий суд гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні. Принципи змагальності та рівності сторін щодо справедливого судового розгляду в розумінні зазначеної статті полягає в тому, що кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Крім того ці принципи є застосовними також у частині вручення сторонам судових документів.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Відповідно до вимог ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, а також на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод, законних інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до вимогст. 370 КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПКУкраїни. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Проте ухвала апеляційного суду цим вимогам не відповідає.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПКУкраїни, апеляційна скарга на інші ухвали суду може бути подана протягом семи днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 399 КПК України апеляційна скарга повертається, якщо: особа не усунула недоліки апеляційної скарги, яку залишено без руху, в установлений строк; апеляційну скаргу подала особа, яка не має права подавати апеляційну скаргу; апеляційна скарга не підлягає розгляду в цьому суді апеляційної інстанції; апеляційна скарга подана після закінчення строку апеляційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.
Мотивуючи своє рішення про повернення апеляційної скарги, Одеський апеляційний суд послався на підставу для повернення, передбачену п. 4 ч. 3 ст. 399 КПК України, оскільки апеляційну скаргу подано після закінчення строку апеляційного оскарження і суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайшов підстав для його поновлення.
Проте, відмовляючи у задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення та повертаючи апеляційну скаргу захиснику, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою зазначені в апеляційній скарзі доводи про поважність причин пропуску строку на апеляційне оскарження та не надав цим обставинам належної оцінки у їх сукупності. 
Висновки суду апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та матеріалах провадження.
Так, нормою ч. 3 ст. 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, встановленому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Положеннями ст. 539 КПК України передбачено, що питання, які виникають під час виконання вироку вирішуються судом, за поданням, зокрема, органу виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених закону. У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду подання повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, подання Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 78 КК України і направлення його для відбування призначеного покарання від 12 жовтня 2018 року було одержано Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області 17 жовтня 2018 року.
Однак, інформацію про повідомлення сторін про дату та час розгляду подання в місцевому суді матеріали провадження не містять.
Також з матеріалів провадження вбачається, що відповідно до акту від 24 жовтня 2018 року запис судового засідання по справі № 500/5161/15-к не збережено у зв`язку з технічними неполадками. Зазначений акт містить інформацію про учасників судового засідання, а саме, представника МРВ та засудженого, які висловили свої міркування щодо подання. Крім того, перевіркою матеріалів провадження встановлено і відсутність журналу судового засідання.
На думку колегії суддів, вищезазначений акт містить суперечності зі змістом ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2018 року щодо учасників судового засідання. Так, відповідно до згаданого рішення – вступної частини, участь у судовому засіданні приймали прокурор ОСОБА_8 , засуджений ОСОБА_6 , представники Ізмаїльського МРВ КВІ, без зазначення їх персональних даних. З мотивувальної частини ухвали вбачається, що судом було з`ясовано думку лише представника відділу пробації та прокурора, а засуджений ОСОБА_6 – взагалі не зазначений, попри зазначення нібито його думки в акті.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що копію ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2018 року, якою було задоволено подання інспектора Ізмаїльського міськрайонного відділу пробації Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, скасовано звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і направлено його в місця позбавлення волі, надіслано лише в Ізмаїльський відділ поліції ГУ НП України в Одеській області та Ізмаїльський міськрайонний відділ з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області.
Отже, виходячи з вищезазначеного, матеріали провадження не містять інформацію про те, що засуджений ОСОБА_6 був повідомлений належним чином про день та час розгляду подання щодо нього та про надсилання йому копії ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2018 року, а інформація щодо безпосередньої участі засудженого ОСОБА_6 в судовому засідання є суперечливою.
Таким чином, апеляційний суд не врахував в повній мірі вищенаведеного та залишив поза увагою доводи захисника ОСОБА_7 про те, що засуджений безпосередньої участі в судовому засідання 24 жовтня 2018 року не приймав та ухвалу місцевого суду взагалі не отримав, та передчасно дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання про поновлення строку і повернення апеляційної захисника.
Крім того, доводикасаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо проведення апеляційного розгляду за його відсутності попри заявлене клопотання, є обґрунтованим.
Положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України встановлено, зокрема, що обвинувачений, який утримується під вартою, підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо про це надійшло його клопотання.
Ухвалою судді Одеського апеляційного суду від 20 травня 2019 року було призначено розгляд клопотання захисника ОСОБА_7 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 жовтня 2018 року на 10 год 15 серпня 2019 року. Копію зазначеної ухвали було направлено, зокрема, і ОСОБА_6 , який утримувався в державній установі «Південна виправна колонія № 51».
Засуджений ОСОБА_9 подав клопотання від 10, 15, 30 липня 2019 року, в яких просив забезпечити його участь у судовому розгляді та надати можливість ознайомитись з матеріалами провадження.
Однак апеляційний суд не взяв до уваги приписи ч. 4 ст. 401 КПК України, яка має імперативний характер, належно не перевіривши, чи підлягав засуджений обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, внаслідок чого не забезпечив участь ОСОБА_6 , який утримувався під вартою, в апеляційному розгляді, хоча той заявляв про це клопотання. Також апеляційний суд залишив не розглянутим клопотання засудженого про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження.
Наведене також є порушенням права засудженого на захист – права брати особисту участь в апеляційному розгляді, заявляти клопотання та давати пояснення з приводу поданої апеляційної скарги.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого – задоволенню. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити. 
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 15 серпня 2019 року про відмову в поновленні строку на апеляційне оскарження та повернення апеляційної скарги захиснику ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3