ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року	Львів	Справа № 380/2125/20 пров. № А/857/4452/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді                                        Шавеля Р.М.,
суддів                                                            Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,
з участю секретаря судового засідання -           Хомича О.Р.,

а також сторін (їх представників):
від позивача -                                         не з`явився;
від відповідача -                                         не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 16.03.2020р. про відмову в забезпеченні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Львівської міської ради про часткове визнання протиправною та скасування ухвали щодо здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території міста Львова (суддя суду І інстанції: Качур Р.П.; час та місце ухвалення ухвали суду І інстанції: 16.03.2020р. м.Львів; дата складання повного тексту ухвали суду І інстанції: 16.03.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

Оскаржуваною ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 16.03.2020р. відмовлено у задоволенні заяви позивача Фізичної особи-підприємця /ФОП/ ОСОБА_1 про забезпечення її позову до відповідача Львівської міської ради про часткове визнання протиправною та скасування ухвали щодо здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території міста Львова (а.с.64-67).

Розгляд заяви ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову, яка подана одночасно із позовною заявою до суду, проведено судом в порядку письмового провадження без виклику сторін.

          Не погодившись із вказаною ухвалою суду, її оскаржила позивач ФОП ОСОБА_1 , яка покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення питання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою заяву про забезпечення позову задовольнити (а.с.75-81).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд проявив формалізм під час вирішення заяви про забезпечення позову та прийшов до помилкових та суперечливих висновків про безпідставність вказаної заяви. В своїй заяві позивач детально обґрунтувала очевидні ознаки протиправності ухвали Львівської міської ради № 6107 від 26.12.2019р., прийняттям якої порушено право на підприємницьку діяльність та встановлено непередбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів та послуг.
Також невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити та унеможливити виконання рішення суду, здійснення ефективного захисту позивача, оскільки відповідачем вживалися непоодинокі спроби по знесення (демонтажу) інших тимчасових споруд, зокрема, на пр .Чорновола , 57 у м.Львові . У протилежному випадку, в разі вжиття заходів забезпечення позову, не буде завдано будь-якої шкоди розглядуваним правовідносинам, унеможливить несення збитків сторонами та не створить для відповідача будь-яких негативних наслідків.
В дійсності відповідач Львівська міська рада шляхом прийняття спірної ухвали самовільно перейняла на себе невластиву органу місцевого самоврядування функцію контролю за дотриманням ліцензійних умов ліцензованої діяльності, підмінила норми закону, допустила порушення правил конкуренції, поставила підприємців, які реалізують алкогольні напої, у нерівне становище з іншими суб`єктами господарювання.
При вирішенні спірного питання наполягає на врахуванні норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і практики Європейського суду з прав людини /ЄСПЛ/.

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

У зв`язку з неявкою в судове засідання учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалося. Також в порядку ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
           08.05.2020р. за допомогою засобів електронного зв`язку до апеляційного суду надійшла письмова заява представника позивача адвоката Лавриніва М.Я. про відкладення розгляду справи із покликанням на запровадження в Україні карантину (а.с.95-96).
За результатами розгляду вказаного клопотання колегія суддів ухвалила його відхилити, оскільки поверхневі та загальні покликання на запровадження карантину не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також рекомендація Ради суддів України (лист № 9рс-186/20 від 16.03.2020р.) не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін (їх представників). Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі останнім не наведено, клопотань про їх витребування/долучення тощо останнім не заявлено.
В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.
Додатково колегія суддів враховує, що відповідно до ч.5 ст.44 КАС України учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.
Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Він не буде відповідальним за відкладення, викликані станом його здоров`я, оскільки вони пов`язані з форс-мажорними обставинами.
          Окрім цього, Європейський суд з прав людини визнав явно необґрунтованим і тому неприйнятним звернення у справі «Varela Assalino contre le Portugal» (пункт 28, № 64336/01) щодо гарантій публічного судового розгляду. У цій справі заявник просив розглянути його справу в судовому засіданні, однак характер спору не вимагав проведення публічного розгляду. Фактичні обставини справи вже були встановлені, а скарги стосувалися питань права. Європейський суд вказав на те, що відмову у проведенні публічного розгляду не можна вважати необґрунтованою, оскільки під час провадження у справі не виникло ніяких питань, які не можна було вирішити шляхом дослідження письмових доказів.
У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду, є доцільнішим, ніж усні слухання; розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

          Як слідує із матеріалів справи, 13.03.2020р. позивач ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду із позовною заявою, в якій просила визнати протиправними та скасувати пп.5.2 п.5 в частині: «Рекомендувати не здійснювати реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах..», «..Виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями є підставою для підготовки управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування проекту ухвали про вилучення таких тимчасових споруд з Комплексної схеми» та пп.7.8 п.7 ухвали Львівської міської ради № 6107 від 26.12.2019р. «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова»; стягнути з відповідача понесені позивачем судові витрати (а.с.1-10).
У цей же день 13.03.2020р. позивачем подано до суду заяву про забезпечення позову, в якому остання просила вжити заходи забезпечення позову шляхом:
зупинення дії пп.5.2 п.5 та пп.7.8 п.7 ухвали Львівської міської ради № 6107 від 26.12.2019р. «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова» до набрання відповідним рішенням суду законної сили;
заборони Львівській міській раді (в тому числі, але не виключно посадовим особам, структурним підрозділам, постійним та тимчасовим депутатським комісіям та робочим групам Львівської міської ради) вчиняти будь-які дії, спрямовані на реалізацію пп.5.2 п.5 та пп.7.8 п.7 ухвали Львівської міської ради № 6107 від 26.12.2019р. «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова» до набрання відповідним рішенням суду законної сили;
заборони Львівській міській раді (в тому числі, але не виключно посадовим особам, структурним підрозділам, постійним та тимчасовим депутатським комісіям та робочим групам Львівської міської ради) приймати будь-які рішення: щодо обмеження та заборони суб`єктам підприємницької діяльності, тимчасові споруди яких включені у Комплексну схему, здійснювати реалізацію алкогольних, слабоалкогольних напоїв у цих тимчасових спорудах; щодо вилучення тимчасових споруд із Комплексної схеми та/або демонтажу тимчасових споруд до набрання відповідним рішенням суду законної сили (а.с.57-61).
Вимоги своєї заяви обґрунтовувала тим, що Львівська міська рада шляхом прийняття спірної ухвали самовільно перейняла на себе невластиву органу місцевого самоврядування функцію контролю за дотримання ліцензійних умов ліцензованої діяльності, підмінила норми закону, допустила порушення правил конкуренції, поставила підприємців, які реалізують алкогольні напої, у нерівне становище з іншими суб`єктами господарювання.
Відповідачем не лише встановлено заборону на здійснення в тимчасових спорудах підприємницької діяльності з роздрібної торгівлі алкогольними та слабоалкогольними напоями, а й встановлено повноваження районних адміністрацій та Львівської міської ради на проведення демонтажу споруд, розміщених з порушенням вказаної ухвали, незважаючи на наявність відповідних ліцензій на роздрібну торгівлю алкогольними напоями. Подальша дія цієї ухвали може спричинити шкоду правам та інтересах не тільки позивача, але й усім суб`єктам підприємницької діяльності, які отримали паспорти прив`язки тимчасової споруди і включені до Комплексної схеми розташування тимчасових споруд, отримали ліцензії та роздрібну торгівлю алкогольними напоями, в тому числі потягне непередбачувані витрати та упущену вигоду підприємців, а територіальна громада - недоотримає плату за оренду конструктивних елементів за відповідними договорами.
Відтак, норми пп.5.2 п.5, пп.7.8 п.7 оскаржуваної ухвали відповідачем прийнято за відсутності відповідних повноважень, наявні очевидні ознаки протиправності, має місце порушення права на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, оскільки ними встановлюються не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів та послуг.
Відповідач неодноразово намагався обмежити права суб`єктів господарювання на здійснення ними у м.Львові підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, та порушував правила здорової конкуренції, ухвалюючи з цього приводу очевидно незаконні та протиправні ухвали, які ставали предметом судового розгляду та були скасовані в судовому порядку. При цьому, суб`єкт владних повноважень не оскаржував ухваленого за результатами розгляду справи судового рішення, а відтак фактично погодився із встановленим у судовому порядку факту незаконності обмеження права суб`єктів господарювання на здійснення ними у м.Львові підприємницької діяльності щодо реалізації алкогольних та слабоалкогольних напоїв.
Звідси, ухвалення суб`єктом владних повноважень норм пп.5.2 п.5 та пп.7.8 п.7 ухвали Львівської міської ради № 6107 від 26.12.2019р. здійснено за відсутності відповідних повноважень, має очевидні ознаки протиправності, порушує право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, оскільки встановлює не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів та послуг.
Як стало відомо з засобів масової інформації, непоодинокі спроби відповідача по знесенню (демонтажу) інших тимчасових споруд, зокрема на пр .Чорновола, 57 у м.Львові, були зупинені лише ухвалою суду, якою було скасовано рішення виконкому про демонтаж будівлі.
Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову по даній справі може істотно ускладнити та взагалі унеможливити виконання рішення суду та ефективний захист і поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звертається; очевидними є ознаки протиправності рішення суб`єкта владних повноважень.

Відмовляючи у задоволенні заявленого клопотання, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано доказів того, що відповідність дій Львівської міської ради та наявність у відповідача повноважень на прийняття оскаржуваної ухвали не є предметом розгляду в ході вирішенні питання про наявність підстав для забезпечення позову, у зв`язку з чим задоволення такої заяви призведе до фактичного вирішення справи по суті без розгляду справи, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Також у ході розгляду поданої заяви позивачем не наведено, а судом не виявлено жодних фактів очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам позивача до прийняття у справі судового рішення, або неможливості захисту таких прав та інтересів без вжиття заходів забезпечення позову, або необхідності докласти значних зусиль та витрат для відновлення таких прав та інтересів при виконанні у майбутньому судового рішення, якщо його буде прийнято на користь позивача.
Окрім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що можливе настання негативних наслідків не є беззаперечним доказом для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.
Чинне законодавство передбачає можливий захист порушеного права, в тому числі, шляхом відшкодування шкоди, заподіяної вчиненими протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, що свідчить про наявність механізмів для відновлення порушених прав позивача, якщо таке буде встановлено при вирішенні спору по суті.
Окрім того, забезпечення позову шляхом заборони органу місцевого самоврядування вчиняти будь-які дії щодо реалізації ухвали № 6107 від 26.12.2019р. створюватиме перешкоду для реалізації Львівською міською радою її законних повноважень та буде формою втручання у дискреційні повноваження відповідача.

Враховуючи в сукупності обставини справи, колегія суддів приходить до переконливого висновку про відсутність достатніх та необхідних підстав для вжиття заходів забезпечення позову, обґрунтованість та підставність відмови суду в забезпеченні позову і дотримання судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали вимог ст.150 КАС України. 
Наведений висновок обґрунтовується наступним.

Відповідно до ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
За правилами ч.1 ст.151 КАС України позов може бути забезпечено, серед іншого, шляхом: зупинення дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
Згідно роз`яснень, які викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», при розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Згідно з Рекомендацією № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятою Комітетом Ради Європи 13.09.1989р., рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
При цьому, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог, бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2019р. у справі № 826/10936/18 та від 30.09.2019р. у справі № 420/5553/18.
При цьому, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.

Під час вирішення заяви про забезпечення позову установлено, що позивач ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність з використанням тимчасової споруди, яка розміщена за адресою: м.Львів, вул.Стрийська, 36 , що стверджується копією договору № Г-922-17 від 17.08.2017р. на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення тимчасових споруд, укладеного між позивачем (орендарем) та Управлінням комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, додатками до нього (а.с.13-23).
Також позивач отримала 28.03.2019р. ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 01.04.2019р. по 01.04.2020р. за адресою: м.Львів, вул.Стрийська, 36 ; павільйон 30 кв.м (а.с.27-28).
26.12.2019р. Львівською міською радою прийнято ухвалу № 6107 «Про здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова» (а.с.47-50).
Згідно з пп.5.2 п.5 цієї ухвали рекомендовано не здійснювати реалізацію алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах, а також розміщувати у тимчасових спорудах заклади для проведення лотерей та заклади, що надають ломбардні послуги. Виявлення тимчасових споруд, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями, проведення лотерей або надання ломбардних послуг, є підставою для підготовки управлінням архітектури та урбаністики департаменту містобудування проекту ухвали про вилучення таких тимчасових споруд з Комплексної схеми.
Відповідно до пп.7.8 цієї ухвали замінено пункти 7.3 - 7.8 пунктами 7.3 - 7.7 та викладено їх у новій редакції; вказані норми стосуються порядку виявлення та фіксування порушення вимог законодавства при розміщенні тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу незаконно встановлених тимчасових споруд.

Позивач звернулася до суду із позовом про визнання протиправним та скасування ухвали міської ради, яка стосується питань здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території м.Львова, зокрема, в частині встановлення певних обмежень щодо реалізації алкогольних та слабоалкогольних напоїв у тимчасових спорудах.

Під час вирішення апеляційної скарги, колегія суддів підкреслює, що заходи забезпечення такого позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Для забезпечення позову суд повинен на підставі доказів та з огляду на обставини справи, поведінку учасників переконатися, що загроза правам, свободам та інтересам особи має реальний характер. Загроза повинна бути прямо пов`язана з об`єктом спору та мають бути обґрунтовані підстави вважати, що внаслідок невжиття заходів забезпечення позову настануть обставини, встановлені в п.1 ч.2 ст.150 КАС України.

В контексті співмірності суд також перевіряє не тільки співмірність заходів забезпечення позову із позовними вимогами, а й надає оцінку порушеному праву позивача, про захист якого він просить.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.
Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Водночас, конкретних фактів порушення прав та інтересів фізичних чи юридичних осіб, очевидність заподіяння шкоди таким інтересам прийняттям оскаржуваної ухвали міської ради в заяві про забезпечення позову не наведено, оскільки йдеться лише про ймовірність та припущення можливості настання таких порушень без посилання на конкретні факти.
Крім того, в заяві про забезпечення адміністративного позову не наведено конкретних обґрунтувань порушення прав позивача із обов`язковим підтвердженням цього відповідними доказами, а також посилання на явну протиправність оскаржуваної ухвали, яка може бути встановлена лише під час розгляду справи по суті, що є безумовною підставою для відмови у застосуванні попереднього судового захисту у вигляді забезпечення позову.
Також позивачем належним чином не зазначено, яка саме її господарська діяльність, здійснювана з використанням тимчасової споруди, зазнає негативного впливу внаслідок прийняття відповідачем оскаржуваної у справі ухвали (зокрема, у оскаржуваній ухвалі зазначається лише про тимчасові споруди, основною діяльністю яких є торгівля алкогольними напоями).
Викладене свідчить про непропорційність та неспівмірність запропонованих позивачем заходів забезпечення позову.

Здійснюючи реальну оцінку співмірності та адекватності застосованих заходів забезпечення позову, колегія суддів враховує співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
          В контексті наведеного, вимоги заяви про забезпечення позову є занадто широкими і невизначеними, що явно виходить за межі позовних вимог та за предмет судового розгляду і поширюється на невизначене коло осіб, не залучених до участі у розгляді даної справи.
При цьому, масштаб визначених позивачем заходів забезпечення фактично призведе до блокування діяльності відповідача та його органів в сфері відносин влаштування тимчасових споруд у м.Львові, а також до втручання в права та інтереси осіб, які не залучені до участі в справі.

Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову, позивач покликався також на очевидність протиправності оскаржуваної ухвали, яка відноситься до нормативно-правових актів (у позовній заяві позивач вважає оскаржувану ухвалу актом індивідуальної дії).
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Так, у постанові Верховного Суду від 10.04.2019р. у справі № 826/16509/18 щодо «очевидності» ознак протиправності дій та порушення прав позивача заначено, що попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваних рішень (дій) поза обґрунтованим сумнівом.
В цьому випадку наявність ознак протиправності оскаржуваного правового акту може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності. Застосування заходів забезпечення позову в цьому випадку фактично вирішує справу по суті предмету позову.
Також Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.03.2018р. у справі № 800/521/17 зазначила, що забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови до набрання законної сили судовим рішенням у справі фактично було б ухваленням рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Сама ж лише незгода позивача із діями (рішеннями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.
Колегія суддів зазначає, що суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими ч.2 ст.2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Подані заявником докази наявності ознак протиправності оскаржуваної ухвали відповідача не можуть вважатись підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки підлягають оцінці під час судового розгляду справи по суті.

Щодо ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту чи поновлення порушених прав та інтересів, апеляційний суд звертає увагу, що підприємницька діяльність передбачає ведення господарської діяльності на власний ризик, який включає в себе можливі втрати інвестицій, виникнення додаткових витрат та інше.
Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. Проте, відповідно до ст.150 КАС України зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.
Застосовуючи заходи забезпечення позову з підстав, які законом не передбачені, судом буде допущено втручання у компетенцію органу місцевого самоврядування.

Таким чином, оцінюючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що зазначені позивачем у клопотанні про забезпечення позову доводи не свідчать про наявність законних та переконливих підстав для вжиття заходів забезпечення позову, передбачених ст.151 КАС України.

          Стосовно решти доводів апелянта колегія суддів зазначає, що всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в заяві про забезпечення позову, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, цитуванні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та висновків ЄСПЛ, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими доводи заяви позивача відхилено.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та повно встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків ухвали суду, а тому підстав для скасування ухвали суду колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на неї слід залишити без задоволення.
В силу приписів ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта ФОП ОСОБА_1 .

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ч.3 ст.243, ст.310, ч.2 ст.313, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 16.03.2020р. про відмову в забезпеченні позову в адміністративній справі № 380/2125/20 залишити без задоволення, а вказану ухвалу суду - без змін.
Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Дата складення повного тексту судового рішення: 13.05.2020р.