П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4623/19	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      24 грудня 2019 року	
 	 	
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області, державного реєстратора Комунального підприємства «Агенція реєстраційних послуг» Манюти Сергія Васильовича, за участі третьої особи - ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, скасування реєстраційної дії, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Тузлівськй сільській раді Татарбунарського району Одеської області та державному реєстратору Комунального підприємства «Агенція реєстраційних послуг» Манюти Сергія Васильовича, а саме: визнання протиправними та скасування рішень Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області від 11 липня 2019 року №589-І, №590-І;поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування реєстраційної дії.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року задоволено адміністративний позов.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про необхідність задоволення позовних вимог та поновлення позивача на неіснуючій посаді голови сільської ради.
При цьому, апелянт вважає, що при звільненні позивача, який належним чином не виконував покладених на нього обов`язків та порушував вимоги законодавства, депутатами дотримано вимоги чинного законодавства.
Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції невірно застосовано положення чинного законодавства при вирішенні спірних правовідносин та невірно розраховано суму середнього заробітку позивача.
В свою чергу, позивачем подано відзив на вказану апеляційну скаргу, відповідно до якого вбачається, що судом першої інстанції прийнято правомірне рішення про задоволення позовних вимог, так як оскаржувані рішення сільської ради прийнято з порушенням вимог законодавства, а тому вони є противоправними та підлягають скасуванню.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у 2015 році обрана Тузлівською сільською головою VІІ скликання.
При цьому, Тузлівською сільрадою 04 жовтня 2018 року прийнято рішення № 425-1 «Про дострокове припинення повноважень Тузлівського сільського голови ОСОБА_1 » та №426-1 «Про дострокове припинення повноважень Тузлівського сільського голови ОСОБА_1 », які ОСОБА_1 оскаржено у судовому порядку.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2019 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2019 року та прийнято нове рішення, яким визнано протиправними та скасовано зазначені рішення Тузлівської сільради та поновлено ОСОБА_1 на посаді Тузлівського сільського голови з 04 жовтня 2018 року (т.1 а.с.20-27).
Внаслідок чого, позивачем направлено на державну реєстрацію копію зазначеного рішення для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та 11 липня 2019 року отримано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про те, що вона є керівником Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області.
При цьому, ОСОБА_2 скликано позачергову сесію ради на 11 липня 2019 року, на якій прийнято рішення від 11 липня 2019 року № 589-1 «Про дострокове припинення повноважень Тузлівського сільського голови ОСОБА_1 » та № 590-1 від 11 липня 2019 року «Про покладання обов`язків сільського голови» (а.с.72-73).
Не погоджуючись з вказаними рішеннями сільської ради позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин справи судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, так як сільською радою порушено процедуру скликання позачергових сесії ради та процедуру прийняття оскаржуваних рішень, з чим погоджується колегія суддів з огляду не наступне.

Так, Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Згідно ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання обрання на посаду та звільнення з посади секретаря ради у порядку, передбаченому цим Законом.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 50 секретар сільської, селищної, міської ради у випадку, передбаченому частиною першою статті 42 цього Закону, здійснює повноваження сільського, селищного, міського голови.
Відповідно до ч. 5 ст. 50 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», повноваження секретаря сільської, селищної, міської ради можуть бути достроково припинені за рішенням відповідної ради.
При цьому, згідно ч. 1 ст. 46 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що сесії ради, крім першої, скликаються: сільської, селищної, міської - відповідно сільським, селищним, міським головою; районної у місті, районної, обласної - головою відповідної ради.
Частиною 6 вказаної статті встановлено, що у разі немотивованої відмови сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті, районної, обласної ради або неможливості його скликати сесію ради сесія скликається: сільської, селищної, міської ради - секретарем сільської, селищної, міської ради; районної у місті, районної, обласної ради - відповідно заступником голови районної у місті, районної ради чи першим заступником, заступником голови обласної ради.
У цих випадках сесія скликається: 1) якщо сесія не скликається сільським, селищним, міським головою (головою районної у місті, районної, обласної ради) у строки, передбачені цим Законом; 2) якщо сільський, селищний, міський голова (голова районної у місті, районної, обласної ради) без поважних причин не скликав сесію у двотижневий строк після настання умов, передбачених частиною сьомою цієї статті.
Частиною 7 вказаної статті встановлено, що сесія сільської, селищної, міської, районної у місті ради повинна бути також скликана за пропозицією не менш як однієї третини депутатів від загального складу відповідної ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради, а сесія районної, обласної ради - також за пропозицією не менш як однієї третини депутатів від загального складу відповідної ради або голови відповідної місцевої державної адміністрації.
Частиною 9 вказаної статті встановлено, що у разі якщо посадові особи, зазначені у частинах четвертій та шостій цієї статті, у двотижневий строк не скликають сесію на вимогу суб`єктів, зазначених у частині сьомій цієї статті, або у разі якщо такі посади є вакантними сесія може бути скликана депутатами відповідної ради, які становлять не менш як одну третину складу ради, або постійною комісією ради.
Частиною 10 вказаної статті встановлено, що рішення про скликання сесії ради відповідно до частин четвертої, шостої та восьмої цієї статті доводиться до відома депутатів і населення не пізніш як за 10 днів до сесії, а у виняткових випадках - не пізніш як за день до сесії із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд ради.
Згідно ч 2 ст. 79 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваження сільського, селищного, міського голови можуть бути також достроково припинені, якщо він порушує Конституцію або закони України, права і свободи громадян, не забезпечує здійснення наданих йому повноважень.
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що повноваження сільського, селищного, міського голови за наявності підстав, передбачених абзацом першим частини другої цієї статті, можуть бути припинені достроково за рішенням місцевого референдуму або за рішенням відповідної ради, прийнятим шляхом таємного голосування не менш як двома третинами голосів депутатів від загального складу ради. Порядок проведення місцевого референдуму щодо дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови визначається законом про місцеві референдуми.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивачем, зокрема, оскаржено прийняті 11 липня 2019 року на позачерговій сесії Тузлівської сільської ради № 589-1 «Про дострокове припинення повноважень Тузлівського сільського голови ОСОБА_1 » та № 590-1 від 11 липня 2019 року «Про покладання обов`язків сільського голови».
В свою чергу, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії суб`єктів владних повноважень, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

В свою чергу, у якості фактичної підстави дострокового припинення повноважень позивача зазначено про встановлений факт порушення позивачем вимог законодавства, невиконання покладених обов`язків та систематичну відсутність на робочому місці без поважних причин.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у межах розгляду даної справи адміністративним судом не вирішується питання доцільності прийняття оскаржуваних рішень сільською радою, як колегіальним органом, а перевіряється виключно законність таких рішень, станом на момент їх прийняття, за наслідками чого суд може визнати протиправними такі рішення та за необхідності зобов`язати вчинити певні дії.
В даному випадку, вказаний висновок суду відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена в постанові від 27 березня 2019 року (справа № 688/3487/16-а).
Внаслідок чого, колегією суддів не приймаються посилання апелянта на обґрунтування доцільності звільнення позивача з посади.
Між тим, задовольняючи позовні вимоги судом першої інстанції встановлено, що сільською радою порушено процедуру скликання позачергових сесій ради та процедуру прийняття оскаржуваних рішень, з чим погоджується колегія суддів, з огляду не наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ч. 6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
В даному випадку, ухвалою суду першої інстанції від 23 серпня 2019 року відкрито провадження у даній справі та надано відповідачу 15-денний строк на подання відзиву на адміністративний позов суб`єкта владних повноважень.
При цьому, сільською радою отримано вказану ухвалу 03 вересня 2019 року та не подано у встановлені строки свого відзиву, а також жодного доказу, яким можливо підтвердити правомірність оскаржуваних рішень.
Внаслідок чого, враховуючи відсутність відзиву сільської ради, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано скористався своїм правом вирішити спір за наявними матеріалами справи та кваліфікувати неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин як визнання позову.
Між тим, вищевикладеними положеннями ст. 46 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено різні процедури скликання та проведення сесій місцевих рад, як за рішенням конкретно визначених посадових осіб ради, так і за наявністю ініціативи групи депутатів відповідної ради.
При цьому, необхідною умовою для скликання позачергової сесії ради, передбаченими у ст. 46 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» суб`єктами, має бути прийняття відповідного рішення про її скликання, як окремого розпорядчого документу, із запропонованим у ньому порядком денним.
В даному випадку, LII позачергова сесія Тузлівської сільської ради скликана на підставі розпорядження в.о. голови ради № 65 від 04 липня 2019 року.
При цьому, як зазначалось вище, сільською радою у суді першої інстанції не доведено необхідності та правомірності скликання позачергової сесії ради.
Крім того, всупереч встановленим вимогам ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», спірну позачергову сесію ради проведено з порушенням встановленого 10-денного строку з дня її призначення та без надання доказів належного сповіщення депутатів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає порушеною процедуру призначення та проведення спірної позачергової сесії сільської ради.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає протиправними прийняті на позачерговій сесії Тузлівської сільської ради рішення, а як наслідок вважає за необхідне поновити позивача на раніше займаній посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Між тим, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про необхідність поновлення позивача на посаді голови Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області, так як оскаржуваним рішенням її звільнено з посади Тузлівського сільського голови Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області, а тому вона має бути саме на тій посаді, з якої її звільнено.
В свою чергу згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п. 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивачем заявлено даний адміністративний позов про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідком встановлення факту його протиправного звільнення у адміністративній справі № 420/5237/18 та у даній справі.
В даному випадку, за наслідком винесення судових рішень про поновлення особи на посаді, остання безумовно отримує право на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Між тим, згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В даному випадку, у поданій апеляційній скарзі суб`єкта владних повноважень, окрім загальних посилань на помилковість висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, жодним чином не спростовано здійсненого судом першої інстанції розрахунку, а тому колегія суддів не вбачає правових підстав для його перегляду.
Крім того, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про скасування спірної реєстраційної дії, як похідної вимоги позивача.
При цьому, колегія суддів не приймає посилання сільської ради на порушення прав державного реєстратора при розгляді справи у суді першої інстанції, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, так як останнім не оскаржено відповідного рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив порушення процесуального права при вирішенні справи та невірно встановив фактичні обставини справи, а тому оскаржуване рішення підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року - змінити, виклавши 4 абзац його резолютивної частини у наступній редакції, а саме: 
«Поновити ОСОБА_1 на посаді Тузлівського сільського голови Тузлівської сільської ради Татарбунарського району Одеської області з 12 липня 2019 року».
В решті - залишити без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Тузлівську сільську раду Татарбунарського району Одеської області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

   Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
   Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.