ПОСТАНОВА
Іменем України

05 травня 2020 року 
м. Київ
справа №520/3681/19
адміністративне провадження №К/9901/32771/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Рибачука А.І.,
суддів: Мороз Л.Л.,  Бучик А.Ю., 
розглянувши у порядку попереднього розгляду в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 520/3681/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» до Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області               (далі - ГУ Держпродспоживслужби) про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення і постанов, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ГУ Держпродспоживслужби на 
рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.08.2019, ухвалене у складі головуючого судді Бадюкова Ю.В. та 
постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2019, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді: Чалого І.С., суддів Перцової Т.С.,             Жигилія С.П.,- 
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. 12.04.2019 ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» звернулося до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило:
визнати протиправними дії ГУ Держпродспоживслужби з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи (випробування) відібраних зразків продукції під час проведення планової перевірки ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ»;
визнати протиправним рішення ГУ Держпродспоживслужби від 17.09.2018 № 000016 про відбір зразків продукції для проведення експертизи;
визнати протиправним та скасувати припис ГУ Держпродспоживслужби про припинення порушення законодавства про захист прав споживачів від 22.10.2018      № 155;
визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпродспоживслужби від 26.11.2018 № 29 про накладення на ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» штрафу в розмірі                          1 501 965, 50 грн за статтею 23 Закону України від 12.05.1991 № 1023-XII  «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 1023-XII).
визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпродспоживслужби від 26.11.2018 № 30 про накладення на ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» штрафу у розмірі               340, 00 грн за статтею 23 Закону № 1023-XII.
Позов ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» обґрунтувало тим, що дії відповідача щодо проведення планової перевірки, її оформлення та прийняття за її наслідками рішення вчинені з порушенням статей 7, 13, 14, 17 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»                 (далі - Закон № 877-V), оскільки відповідачем не було дотримано вимог законодавства щодо порядку  відбору, призначення, проведення та ознайомлення  з висновками експертизи (випробування), а вимога оспорюваного припису про припинення реалізації продукції без відповідного судового рішення є незаконною. 
2. Харківський окружний адміністративний суд постановою від 28.08.2019, залишеною без змін постановою  Другого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2019, задовольнив позовні вимоги.
3. 25.11.2019 ГУ Держпродспоживслужби звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.08.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2019, ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.
4. Верховний Суд ухвалою від 02.12.2019 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.
5. 26.12.2019 до суду касаційної інстанції від позивача надійшов відзив на вказану касаційну скаргу, в якому ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» просить залишити останню без задоволення, а оскаржувані ГУ Держпродспоживслужби судові рішення - без змін.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Суди встановили, що згідно із направленням від 17.09.2018  № 1057 на право проведення перевірки, начальником відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства України Управління захисту споживачів      ГУ Держпродспоживслужби Кобалєм О.Є. 20.09.2018 було здійснено державний контроль за додержанням ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» законодавства про захист прав споживачів у формі планової перевірки суб'єкта господарювання на АЗС, яка розташована на території Закарпатської області, в м. Берегово, на                                 вул. Б. Хмельницького, 135 А, за результатами якої складено акт проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів від 20.09.2018 № 0000272 (далі - Акт планового заходу).
Згідно із Розділом VI вказаного Акта планового заходу у графі «Опис виявлених порушень» зазначено: «На АЗС відібрано для лабораторного дослідження (випробувань) взірці бензина автомобільного А-95, А-92 та палива дизельного. Взірці відібрано відповідно до вимог ДСТУ 4488:2005». Іншої інформації про виявлені порушення цей акт не містить.
Судами встановлено, що у процесі проведення планової перевірки ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» відповідачем було здійснено відбір взірців продукції: бензин автомобільний «А-95 UA Стандарт» А-95-Євро5-Е5, бензин автомобільний А-92-Євро5-Е5 та паливо дизельне клас С, за результатами чого складено Акт відбору зразків продукції від 20.09.2018 № 0000016 (далі - Акт відбору зразків).
Згідно із вказаним Актом відбору зразків, відбір зразків  продукції було здійснено на підставі рішення від 17.09.2018  № 0000016, підписаного начальником ГУ Держпродспоживслужби Гуледзею І.Д., яким з посиланням на Закон України від 12.05.1991 № 1023-XII «Про захист прав споживачів» та Закон України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зобов'язано начальника відділу контролю у сферах захисту прав споживачів, реклами, антитютюнового законодавства Управління захисту прав споживачів Кобаль О.Є. здійснити відбір взірців продукції для проведення експертизи (випробування) на АЗС ТОВ «ЄФГ Трейдинг» за адресою Закарпатська область,           м. Берегово, вул. Б. Хмельницького, 135а: 1. Бензин А-95 3 л. (три літри) 2. Бензин А-92 3 л. (три літри) 3. Паливо дизельне 3 л. (три літри).
Також у цьому акті зазначено, що зразкі для проведення експертизи (випробування) буде направлено до Випробувальної лабораторії продукції нафтохімічної промисловості Державного підприємства (далі - ДП) «Органу з сертифікації нафтопродуктів та системи якості «МАСМА-СЕПРО», 03142, Україна, м. Київ, Святошинський район, проспект Академіка Палладіна, 46, корпус, 4».
У подальшому вказані взірці продукції було направлено на проведення експертизи (випробувань), за результатами яких, згідно з протоколами випробувань від 03.10.2018 № 265/ТЛ та № 266/ТЛ, складеними випробувальним центром Приватного акціонерного товариства «Линік» (атестат акредитації 21021, дійсний до 22.05.2019, 93113, м. Лисичанськ Луганської області, вул. Сосюри, 371, 1-а) та затвердженими директором ДП «Органу з сертифікації нафтопродуктів та системи якості «МАСМА-СЕПРО» встановлено, що:
зразок бензину автомобільного « 95 UA Стандарт» А-95-Євро5-Е5 не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» за показниками: «детонаційна стійкість: октанове число за дослідним методом, октанове число за моторним методом»; «вміст сірки»; «масова частка кисню»;
зразок палива дизельного класу С не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» за показником «цетанове число».
22.10.2018 відповідачем  було винесено припис № 155 про припинення порушень законодавства про захист прав споживачів, яким зокрема зобов'язано позивача припинити реалізацію бензину автомобільного « 95 UA Стандарт» А-95-Євро5-Е5 та палива дизельного класу С та вилучити із обороту вказаний товар.
На підставі Акта планового заходу від 20.09.2018 № 0000272, протоколів випробувань від 03.10.2018 № 265/ТЛ та № 266/ТЛ за реалізацію бензину автомобільного « 95 UA Стандарт» А-95-Євро5-Е5 (виробник ТОВ «АЛІУМ-ПРОМ», України) та палива дизельного класу С (виробник ORLEN Lietuva, Литва), що не відповідають вимогам  Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 відповідачем 26.11.2018 прийнято постанову № 29 про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону № 1023-XII, якою на позивача накладено штраф у розмірі 1 501 965, 50 грн.
За невиконання припису від 22.10.2018 № 155 про усунення порушень прав споживачів відповідачем  26.11.2018 було прийнято постанову № 30 про накладення стягнень передбачених статтею 23 Закону № 1023-XII, якою на позивача накладено штраф у розмірі 340, 00 грн.
Не погодившись із такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ  
7. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив із того, що рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків експертизи, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними і обґрунтованими та підлягають скасуванню. Порушення способу перевірки та оформлення її результатів, порушення права суб'єкта господарювання навести свої доречні аргументи, які обов'язково мають бути досліджені при винесенні рішень доводить неналежне виконання контрольної функції та унеможливлює прийняття будь-яких рішень за наслідками такої перевірки.
IV ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
8. Касаційна скарга мотивована, зокрема тим, що відбір зразків продукції для проведення експертизи було здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства. Зокрема, згідно із Порядком відбору зразків продукції для визначення  її  якісних показників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280 (далі - Порядок № 1280) у рішенні про відбір зразків продукції зазначається кількість зразків  для  кожного  виду  (типу)  продукції  (не  менш як два), необхідних для проведення експертизи (випробування), а також місце її   проведення. Інших вимог до інформації, яку має містити рішення немає. Оспорюване рішення містить таку інформацію, а мотивами його прийняття була перевірка та встановлена за її наслідками невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров'я та майна споживачів і навколишнього середовища та обов'язок припинити реалізацію неякісних нафтопродуктів на території Закарпатської області. При цьому, Порядок № 1280 чи інші норми чинного законодавства не містять жодних положень щодо права органу контролю застосовувати іншу, ніж затверджена вказаним Порядком форму акта відбору зразків, а всі особливості відбору зразків ГУ Держпродспоживслужби дотримано. Також, відповідач стверджує про необхідність закриття провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи, адже такі дії та рішення не тягнуть за собою санкції та не порушують прав позивача. 
9. У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує на те, що судами попередніх інстанцій при правильному застосуванні норм матеріального права правильно встановлено порушення відповідачем процедури відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи, та відсутність з боку ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ» порушень законодавства про захист прав споживачів.
ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
10. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України [в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справі»; далі - Закон № 460-IX); далі - КАС України], колегія суддів виходить із такого.
11. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12.  Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, права споживачів, а також механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів встановлені Законом № 1023-ХІІ.
13. Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 1023-ХІІ продавець (виробник, виконавець) зобов'язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію.
14. Згідно із частиною четвертою статті 14 Закону № 1023-ХІІ продукція, щодо якої нормативно-правовими актами, в тому числі технічними регламентами, встановлені вимоги стосовно безпеки для життя, здоров'я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, повинна вводитися в обіг та реалізовуватися з додержанням зазначених вимог.
15. Пунктом 3 частини першої статті 26 Закону № 1023-ХІІ передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: відбирати у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб'єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.
16. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон № 877-V.
17. Відповідно до статті 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
18. Статтею 2 Закону № 877-V передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
19. Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом; застосовувати санкції до суб'єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.
20. Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов'язаний надавати зразки продукції з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.
21. Відповідно до статті 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.
У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.
Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб'єкта господарювання.
22. Статтею 14 Закону № 877-V визначено, що відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.
До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов'язана пред'явити рішення про відбір зразків продукції та роз'яснити суб'єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.
Суб'єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.
Правила відбору зразків продукції   затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.
Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності. Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані). Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.
Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).
23. Аналіз наведених норм права свідчить про те, що передумовою відбору зразків продукції є відповідне рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), яке повинно бути мотивованим згідно із законом. При цьому законодавець зобов'язав посадову особу органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції довести до відома перевіряємого суб'єкта господарювання вказане рішення та роз'яснити йому порядок відбору зразків продукції.
24. Відповідно до статті 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.
Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою.
Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб'єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.
В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім'я і по батькові уповноваженої особи суб'єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.
25. Таким чином, загальний порядок проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), до яких відноситься відповідач, відбору зразків продукції визначено Законами № № 1023-ХІІ та 877-V. При цьому дані законодавчі акти зазначають, що порядок і правила відбору зразків визначаються Кабінетом Міністрів України.
26.  На виконання статей 14, 15 Закону № 877-V Кабінет Міністрів України постановою від 31.10.2007 № 1280 «Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції» затвердив Порядок № 1280, який визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб'єктів господарювання для проведення експертизи (випробування) та  форми акта відбору зразків продукції.
27. При цьому, змістом частини другої пункту 1 Порядку № 1280 передбачено, що особливості відбору зразків окремих видів продукції визначаються іншими нормативно-правовими актами.
28. Так, у пунктах 2, 3 та 4 Порядку № 1280 дублюються вимоги передумов та порядку проведення відбору зразків продукції із вимогами зазначеними вище у статтях 13, 14 та 15 Закону № 877-V. 
29. Враховуючи викладене вище, загальний механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб'єктів господарювання для проведення експертизи визначений Законом № 877-V та Порядком № 1280, водночас окремі види продукції потребують врахування певних особливостей в частині відбору зразків, зокрема це стосується порядку відібрання проб нафти (нафтопродуктів), які є специфічними продуктами, що потребує особливої деталізації порядку відібрання зразків для дослідження.
30. Єдиний порядок організації та проведення робіт, пов'язаних з контролем  якості  товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює Інструкція з контролювання  якості  нафти  і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 № 271/121, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2007 за № 762/14029 (далі - Інструкція).
31. Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений пунктом 4.2 Інструкції, відповідно до підпункту 4.2.1 якого проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску  нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли   необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних  випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.
32. Під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 Інструкції).
33. Згідно із підпунктом 4.2.6 пункту 4.2 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки    (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.
В акті відбирання проби за формою № 2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК (ОРК). Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.
Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім'я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.
Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.
Підпунктом 4.2.7 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об'ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.
Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою № 15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів. Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.
34. Аналіз наведених норм права свідчить про те, що законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків  таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому складання акта за формою     2-НК, затвердженого Інструкцією, який  містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов'язковим для дослідження якості такої продукції та не суперечить положенням чинного законодавства щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. 
35. У справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що  відповідачем не було дотримано процедуру відбирання зразків нафтопродуктів. Зокрема, рішення про відбір взірців нафтопродуктів від 17.09.2018 не містить мотивів його прийняття, в акті відбору зразків бензину не зазначено, що відбір проб проведено у відповідності до вимог ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти», не міститься інформація про те, що працівниками позивача роз'яснювався такий порядок і що він був дотриманий, не зазначено метод відбирання проб, не зазначено у який саме посуд відбиралися зразки (назва за маркування), що суперечить вищевказаним вимогам, оскільки проби необхідно відбирати у чистий, сухий скляний посуд.
36. Таким чином, отримані з порушенням законодавства зразки продукції не можуть бути предметом подальшого дослідження, за наслідками якого позивача притягнуто до відповідальності.
37. При цьому, за змістом частини третьої статті 18 Закону № 877-V суб'єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився в нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації. У разі розходження результатів експертизи (випробування), проведених органом державного нагляду (контролю) та суб'єктом господарювання, спір вирішується судом.
38. Як встановлено судами попередніх інстанцій  та не заперечується сторонами у справі, позивач скористався правом проведення альтернативного експертного дослідження арбітражних проб на відповідність зразків бензину автомобільного « 95 UA Стандарт» А-95-Євро5-Е5 та палива дизельного класу С вимогам ДСТУ та Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, а саме звернувся до акредитованої випробувальної лабораторії АТ «Укргазвидобування» Управління з переробки газу та газового Шебелинського відділення з переробки газового конденсату та нафти з метою проведення випробування взірців продукції, відібраних відповідачем 20.09.2018 на АЗС ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ».
39. Відповідно до наданого позивачем протоколу випробувань дизельного палива Євро, клас С № 4624 від 26.04.2019 року, досліджуване дизельне паливо відповідає вимогам ДСТУ 8735, ДСТУ 31072, ДСТУ ENISO 20884, ДСТУ 6356, ДСТУ 33, ДСТУ 2177, ДСТУ 22254 та відповідає вимогам по показнику «Цетанове число» згідно з ДСТУ 8735.
Згідно з наданим позивачем протоколом випробувань бензину автомобільного А-95 ЄВРО № 4623 від 26.04.2019 року, досліджуваний бензин відповідає вимогам ДСТУ 8226, ДСТУ 511, ДСТУ 31072, ДСТУ 4160, ДСТУ 2177, ДСТУ EN ISO 20884, ДСТУ 7686, ДСТУ 7687.
40. При цьому, судами встановлено, що позивач листом від 16.04.2019 № 05/19  повідомив відповідача про ініціювання проведення експертизи арбітражних проб. Однак, відповідач не забезпечив явку уповноваженого представника, та не відреагував на даний лист жодним чином та фактично самоусунувся від участі у проведенні альтернативної експертизи.
41. Аналізуючи наведене, а також враховуючи основний принцип державного нагляду (контролю) - презумпцію правомірності діяльності суб'єкта господарювання (стаття 3 Закону №  877-V), колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про відсутність порушень з боку ТОВ «ЄФГ-ТРЕЙДИНГ» вимог законодавства у сфері захист прав споживачів.
42. Колегія суддів зазначає, що системний аналіз положень Закону № 877-V, Порядку  № 1280, Інструкції, вимог ДСТУ свідчить, що порушення підстав та порядку здійснення державного нагляду (контролю) суб'єкта господарювання призводить до визнання такого заходу незаконним. Висновки експертизи, отримані в результаті такого заходу, враховуючи положення щодо допустимості доказів, не можуть визнаватися допустимими доказами у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
43. Таким чином рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків експертизи, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними і обґрунтованими та підлягають скасуванню. Порушення способу перевірки, зокрема передумов та порядку відбору зразків продукції та оформлення їх результатів, порушення права суб'єкта господарювання навести свої доречні аргументи, які обов'язково мають бути досліджені при винесенні рішень доводить неналежне виконання контрольної функції та унеможливлює прийняття будь-яких рішень за наслідками такої перевірки.
44. Отже, відповідач здійснив захід державного нагляду (контролю) із суттєвим порушенням встановленої Законом 877-V процедури, наслідком чого є визнання протиправними рішень, прийнятих за результатами такої перевірки, що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, висловленою, зокрема, у постанові від 10.07.2018 по справі № 818/1511/17.
45. Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
46. Закон України від 02.06.2016 № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
47. Відповідно до статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
48. Так, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) висловив правову позицію, відповідно до якої принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.
49. Крім того, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб'єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).
50. Відтак, в даному випадку відсутні підстави для винесення припису та для накладення на позивача стягнень, передбачених статтею 23 Закону № 1023-ХІІ, а вимоги щодо визнання протиправними та скасування спірних припису від 22.10.2018 № 155 та постанов від 26.11.2018 №№ 29 та 30 є обґрунтованими. Так само обґрунтованими є вимоги про визнання протиправними дій відповідача з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи (випробування) відібраних зразків продукції під час проведення планової перевірки ТОВ «ЄФГ ТРЕЙДИНГ», визнання протиправним рішення про відбір взірців продукції для проведення експертизи, адже такі дії та рішення безпосередньо впливають на законність та обґрунтованість оскаржуваних припису та постанов про застосування штрафних санкцій.
51. За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в них повно і всебічно з'ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
52. Відповідно до статті 350 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом № 460-IX) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
На підставі викладеного, керуючись статтями 341, 345, 350, 354, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -  
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.08.2019 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2019 у справі №520/3681/19 - залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
А.І. Рибачук
Л.Л. Мороз 
 А.Ю. Бучик ,
Судді Верховного Суду