ПОСТАНОВА
Іменем України

11 березня 2020 року 
Київ
справа №640/15005/19
адміністративне провадження №К/9901/33198/19, К/9901/33204/19, К/9901/33823/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Дашутіна І.В., 
суддів Шишова О.О., Яковенка М.М., 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції касаційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», Державного підприємства «Гарантований покупець» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2019 року у складі судді Кармазіна О.А. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року у складі колегії суддів: Єгорової Н.М., Сорочка Є.О., Федотова І.В. у справі № 640/15005/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Побужський феронікелевий комбінат» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГЕТИЧНА Україна ЄК», Державне підприємство «Гарантований покупець» про визнання протиправними та нечинними рішень, 
УСТАНОВИВ:
У серпні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Побужський феронікелевий комбінат» (далі - ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) про визнання протиправними та нечинними з моменту прийняття:
- постанови від 07 червня 2019 року № 954 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» на II півріччя 2019 року»
- постанови від 07 червня 2019 року № 955 «Про встановлення тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» на II півріччя 2019 року»;
- постанови від 12 липня 2019 року № 1411 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2019 року залучено до участі у справі в якості третіх осіб: Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго»), Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГЕТИЧНА Україна ЄК» (далі - ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНА Україна ЄК»).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2019 року залучено до участі у справі в якості третьої особи Державне підприємство «Гарантований покупець» (далі - ДП «Гарантований покупець»).
До того ж, разом з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій останній просив зупинити у відношенні до нього дію вказаних постанов та заборонити ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго», що є правонаступником ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО», та ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНА Україна ЄК» нараховувати та стягувати плату за послуги з передачі електричної енергії та послуги з диспетчерського управління згідно з тарифами, що встановлені оскаржуваними постановами НКРЕКП від 07 червня 2019 року № 954, № 955 та від 12 липня 2019 року № 1411 з ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат».
Заяву про забезпечення позову мотивував тим, що оскаржувані постанови прийняті всупереч нормам чинного законодавства, створюють очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат» до ухвалення рішення у справі та наявністю очевидних ознак протиправності вищезазначених постанов НКРЕКП. Також, з посилання на рішення Конституційного суду,  зазначав про відсутність у НКРЕКП повноважень щодо прийняття спірних постанов. Разом з цим, значне, незаконне збільшення тарифів на підставі оскаржених постанов, призведе до зупинки ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2019 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року, заяву про забезпечення позову задоволено частково - зупинено дію (застосування) відносно ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат» постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг:
- від 07 червня 2019 року № 954 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» на II півріччя 2019 року»;
- від 07 червня 2019 року № 955 «Про встановлення тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» на II півріччя 2019 року»;
- від 12 липня 2019 року № 1411 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО».
Частково задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що наявні очевидні ознаки прийняття оскаржуваних постанов органом, який був створений у неконституційний спосіб та не мав на це повноважень в силу неконституційного створення. Викладене, на переконання суду першої інстанції, свідчить про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваних актів. Наголосив, що надані економічні розрахунки вказують на обставини, які свідчать про те, що внаслідок застосування до позивача оскаржуваних постанов останній зазнає значних фінансових та по суті безповоротних втрат. Також указував, що внаслідок зупинення дії оскаржуваних актів, зупиняється і їх застосування, що поширюється на всіх суб`єктів, які застосовують ці акти до позивача.
Не погоджуючись з судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго», Державне підприємство «Гарантований покупець» звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами.
Посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, заявники касаційних скарг просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і відмовити позивачу в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
На обґрунтування вимог касаційних скарг заявники зазначають, зокрема, що позивачем не надано суду жодного доказу про фактичне порушення, оскаржуваними постановами, його прав та інтересів. Заявники вважають, що висновок щодо дійсного порушення прав та інтересів позивача може буте встановлено виключно під час розгляду справи по суті, а встановлення судом першої інстанції наявності очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови є фактичним вирішенням справи по суті.
Крім того вказують, що судами попередніх інстанцій не враховано положення пункту 13 частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг», яким визначено, що Національна комісія встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом, та змінює їх за результатами перевірки або моніторингу.
Також заявники звертають увагу на те, що норми Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг» стосовно їх повноважень щодо здійснення державного регулювання, моніторингу контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Конституційним Судом України не змінювались та неконституційними не визнавались (рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 5-р/2019).
У відзивах на касаційні скарги позивач просив залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Переглядаючи оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевіряючи дотримання судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат» є споживачем послуг ДП «НЕК «Укренерго», правонаступником якого є ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго». 
12 грудня 2018 року НКРЕКП прийнято постанову № 1905 «Про встановлення тарифу на передачу електричної енергії «ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2019 рік», якою встановлено тариф на передачу електричної енергії, включаючи плату за централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління об`єднаною енергетичною системою України на рівні 5, 926 коп/КВт год.
Постановою НКРЕКП № 954 від 07 червня 2019 року установлено ДП «НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «УКРЕНЕРГО» на II півріччя 2019 року тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347, 43 грн/МВт год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком.
Відповідно до Постанови № 955 від 07 червня 2019 року ДП «НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «УКРЕНЕРГО» на II півріччя 2019 року установлено тариф на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління на рівні    8, 90 грн/МВт год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління згідно з додатком.
Постановою № 1411 від 12.07.2019 установлено з 01 серпня 2019 року ДП «НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «УКРЕНЕРГО» тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,14 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком. Визнано нечинними попередні постанови, які застосовуються до відносин, що склалися у період липня 2019 року відносно позивача.
Тому у порівнянні з попередніми тарифами, внаслідок прийняття вказаних постанов тариф збільшився більш ніж у 6 та 5 разів відповідно.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до частини 1 статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно з частиною 2 статті 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для однозначного висновку, що заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадках, коли невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
За правилами частин 1, 2 статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Частиною 1 статті 156 КАС України ухвала суду про забезпечення позову має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.
Викладені положення закону вказують про наявність у суду повноважень щодо вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії індивідуального акта або нормативно правового акта. Разом з цим, обов`язковою передумовою для вжиття таких заходів забезпечення позову є існування та встановлення судом обставин, визначених частиною 2 статті 150 КАС України.
Європейський Суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції) наголошує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його і отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (пункт 54 рішення від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України»).
Верховний суд щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, наголошує, що вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав, повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.
Як зазначено вище, забезпечуючи позов, суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваних постанов.
Так, пунктом 1.2 Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, затверджений постановою НКРЕКП від 22 квітня 2019 року №586 (далі - Порядок № 586) вжиті наступні терміни:
встановлення (формування) тарифу - встановлення рівня тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління для суб`єкта господарювання, у тому числі його структури, за заявою суб`єкта господарювання на прогнозний рік;
перегляд тарифу - зміна раніше встановленого тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління для суб`єкта господарювання серед прогнозного року за заявою суб`єкта господарювання або ініціативою НКРЕКП.
Відповідно до пункту 3.1 Порядку № 586 для встановлення тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління заява та додані до неї документи згідно з положеннями, передбаченими главою 2 цього Порядку, та нормами Порядку проведення відкритого обговорення подаються до НКРЕКП не пізніше ніж до 01 жовтня базового року.
Згідно з пунктом 3.2 Порядку № 586 для перегляду тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління заява та додані до неї документи згідно з положеннями, передбаченими главою 2 цього Порядку, подаються до НКРЕКП не пізніше ніж за 75 днів до запропонованої заявником дати набрання ним чинності.
У пункті 3.4 Порядку № 586 зазначено, що заяву та документи, подані для встановлення тарифу на прогнозний рік - у строк не більше 75 календарних днів з дня надходження до НКРЕКП.
Заяву та документи, подані для перегляду тарифу серед прогнозного року - у строк не більше 60 календарних днів з дня надходження до НКРЕКП.
Утім оскаржуваними постановами НКРЕКП тариф на послуги з передачі електричної енергії та послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління затверджено не на календарний рік, а на значно менші періоди.
Також Верховний Суд уважає обґрунтованим посилання судів попередніх інстанцій, як на підставу для задоволення заяви про забезпечення позову, на рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 5 - р/2019, який дійшов висновку, що створення та функціонування постійно діючого незалежного державного колегіального органу, який за функціональним призначенням, сферою діяльності, повноваженнями має ознаки центрального органу виконавчої влади, але не підпорядковується Кабінету Міністрів України і не належить до системи органів виконавчої влади, не відповідає Конституції України, зокрема, статтям 5, 6, 8, частині другій статті 19, статтям 85, 106.
Зокрема, пунктом 2 зазначеного рішення Конституційний Суд України визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), частину першу статті 1, пункт 2 частини першої статті 4, частину першу, абзаци перший, другий частини другої статті 5, абзаци другий, третій, четвертий, тридцять дев`ятий, сороковий частини третьої, частину шосту статті 8 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII.
Водночас оскаржувані постанови прийняті саме шляхом реалізації положень Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», які визнано неконституційними.
Разом з цим, Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу на те, що збільшення у зв`язку з прийняттям оскаржуваних постанов тарифу на послуги з передачі електроенергії більше ніж у 6 разів постановами № 954 та № 955 і більше ніж у 5 разі постановами № 1411 (з урахуванням постанови № 955), може мати наслідком суттєві зміни в господарській діяльності позивача, зокрема, припинення діяльності останнього.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність достатніх вагомих підстав для сумніву у правомірності оскаржуваної постанови поза обґрунтованим сумнівом, що вказує на наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваних постанов відповідача. Зазначені обставини в сукупності з наведеним вище, є достатніми правовими підставами, передбаченими статтею 150 КАС України для вжиття заходів забезпечення позову. Перевірка безпосередньо правомірності/протиправності оскаржуваної постанови відповідача має бути здійснена судом при вирішенні спору по суті.
Такий висновок Верховного Суду узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 640/17408/19.
Доводи НКРЕКП щодо законності оскаржуваних постанов, братися до уваги не можуть, оскільки такі обставини підлягають дослідженню судом при розгляді спору по суті заявлених позовних вимог, а не при вирішенні питання щодо забезпечення позову.
Натомість, посилання заявників касаційних скарг на те, що дійсне порушення прав та інтересів позивача може бути встановлено виключно під час розгляду справи по суті є помилковим, оскільки у цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат» є споживачем послуг ДП   «НЕК «Укренерго» з передачі електричної енергії та відповідного диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, отже, суди дійшли обґрунтованого висновку, що зміна розміру тарифу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління безпосередньо впливає на права та інтереси позивача.
За таких умов, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню.
Частиною другою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
З огляду на викладене, касаційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», Державного підприємства «Гарантований покупець» необхідно залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Керуючись статтями 250 341, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», Державного підприємства «Гарантований покупець» залишити без задоволення.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Cуддя-доповідач                                                                                          І.В. Дашутін

Судді                                                                                                              О.О. Шишов

                                                                                                                       М.М. Яковенко