ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/167/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Ярош А.І.,
суддів Принцевської Н.М., Колоколова С.І.,
секретар судового засідання  Молодов В.С,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Миколаївської області
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову
у справі №915/167/20
за заявою Заступника прокурора Миколаївської області (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв) вих. № 05/2-183вих-20 від 13.02.2020 року про вжиття заходів забезпечення  до подання позову в інтересах держави в особі  Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 26565573)
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Буцефал”, вул. Пушкінська, 8, м. Миколаїв, 54030. 
про: розірвання договору оренди землі та повернення земельної ділянки,

за участю представників сторін:
 Від прокуратури -  Лянна О.А., посвідчення  № 054644,  дата видачі : 08.01.20;  
 Інші представники в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.

В С Т А Н О В И В:

14.02.2020 Заступник прокурора Миколаївської області звернувся до суду в інтересах Миколаївської міської ради із заявою про забезпечення позову до пред`явлення позову в порядку ст. 136 ГПК України, за змістом  якої просить:
- заборонити ТОВ “Буцефал” (код ЄДРЮОФОП 36270579, адреса - вул. Пушкінська, 8, м. Миколаїв, 54030) вчиняти дії, спрямовані на поділ земельної ділянки з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві або її об`єднання з іншими ділянками, зміну її цільового призначення.
- заборонити управлінню архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (код ЄДРЮОФОП 41256954, адреса -вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001) та Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (адреса -вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві та введення їх в експлуатацію;
-          заборонити ТОВ “Буцефал” (код ЄДРЮОФОП 36270579, адреса - вул. Пушкінська, 8, м. Миколаїв, 54030) вчиняти дії, спрямовані на добудову самовільно збудованого об`єкту нерухомості по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєву, визнання його готовим до експлуатації та оформлення права власності на нього;
 - заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо об`єктів нерухомості на земельній ділянці з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві.
У відповідності до поданої заяви заступник прокурора Миколаївської області має на меті звернутись до суду з позовом в інтересах держави в особі Миколаїської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю “Буцефал” про дострокове розірвання договору оренди землі від 30.07.2018 № 11476 та повернення ділянки площею 602 кв.м. по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві. В якості підстав для звернення з таким позовом прокурор вказує на порушення умов договору оренди в частині використання земельної ділянки, оскільки ТОВ “Буцефал” фактично здійснює добудову вже існуючого самовільно збудованого об`єкту.
В обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову прокурор вказує, що завершення добудови вказаного об`єкту надасть можливість користувачу спірної ділянки визнати останній готовим до експлуатації, зареєструвати відповідні дозвільні документи та у подальшому оформити правовстановлюючі документи на нього, що у свою чергу створить у орендаря правове підґрунтя для отримання земельної ділянки у власність у позаконкурентному порядку чи надасть переважне право на продовження дії договору.
Зазначене фактично призведе до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки - Миколаївської міської ради, повернення земельної ділянки у придатному для використанні стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
В якості доказів наявності у ТОВ “Буцефал” мети добудови вказаного об`єкту нерухомості прокурор посилається на отримані товариством містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва від 19.12.2018 №155/17-5514 та дозвіл на виконання будівельних робіт від 06.09.2019 №МК 112192491104, які надав суду.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року у справі №915/167/20 (суддя Ткаченко О.В.) відмовлено у задоволенні заяви Заступника прокурора Миколаївської області   про вжиття заходів забезпечення позову.
При винесенні ухвали, що проаналізувавши зміст позовних вимог та характер спірних правовідносин, та з огляду на обґрунтування наведені у заяві про забезпечення позову, суд прийшов до висновку, що заявником не наведено достатніх обґрунтувань та не доведено належними та допустимими засобами доказування, у розумінні норм Господарського процесуального кодексу, доцільність вжиття обраних прокурором видів забезпечення. 
Господарський суд зазначив, що наведені прокурором по тексту заяви доводи не були підтверджені жодними доказами як з правової так і з фактичної точки зору, у зв`язку з чим, не можуть визнаватися судом як достатні підстави для вжиття заходів забезпечення позову.
Заступник прокурора Миколаївської області з вказаною ухвалою не погодився та звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 17.02.2020 у справі № 915/167/20 і постановити нову ухвалу про задоволення заяви заступника прокурора Миколаївської області та вжиття заходів забезпечення позову.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що прокурором не наведено достатніх обґрунтувань та не доведено належними та допустимими засобами доказування доцільність вжиття обраних прокурором видів забезпечення.
Прокурор зауважує, що держава несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. При цьому, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та повинен забезпечити реальне відновлення порушеного права.
У випадку звернення особи до суду з позовними вимогами обов`язковому дослідженню підлягає питання, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Так, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, заступник прокурора посилався на незаконне використання земельної ділянки площею 612 кв.м з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві шляхом добудови вже існуючого об`єкту нерухомого майна, котрий підлягає знесенню, що прямо суперечить умовам договору.
Зокрема, з метою добудови вказаного об`єкт нерухомості товариством отримано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва від 19.12.2018 №155/17-5514 та дозвіл на виконання будівельних робіт від 06.09.2019 №МК 112192491104, та на цей час вживаються активні заходи щодо добудови самовільно побудованого об`єкту нерухомості, який зведено з численними порушеннями вимог містобудівного та земельного законодавства, державних будівельних норм, стандартів та правил, товариству не належить та підлягає знесенню за рішенням суду.
Завершення добудови вказаного об`єкту надасть можливість користувачу спірної ділянки визнати останній готовим до експлуатації, зареєструвати відповідні дозвільні документи та у подальшому оформити правовстановлюючі документи на нього, що у свою чергу створить у орендаря правове підґрунтя для отримання земельної ділянки у власність у позаконкурентному порядку чи надасть переважне право на продовження дії договору
Скаржник наголошує, що зазначене фактично призведе до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки — Миколаївської міської ради, повернення земельної ділянки у придатному для використанні стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
Більш того, завершення будівництва вказаного об`єкту, внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з ним, адже зумовить уже необхідність з метою відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, ініціювати знесення незаконно добудованого об`єкт, що потребуватиме значних як фінансових, так і правових витрат, покладання яких на позивача буде неправомірним, а можливо і непомірним тягарем.
З огляду на це, вжиття заходів до забезпечення позову, у тому числі шляхом заборони товариству вчиняти дії, спрямовані на поділ або об`єднання спірної ділянки, на добудову самовільно збудованого об`єкту нерухомості, визнання його готовим до експлуатації та оформлення права власності на нього, заборони органами державного архітектурно-будівельного контролю області та органами, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно видавати дозвільні документи та вчиняти реєстраційні дії, надасть можливість запобігти вчиненню будь-яких із вищевикладених дій.
Натомість суд, на думку прокурора, всупереч вимог ст.ст. 2, 136 ГПК України, не звернув увагу на зазначене, що мало наслідком неврахування при розгляді заяви прокурора про забезпечення позову мети господарського судочинства - забезпечення ефективного захисту порушених інтересів держави у спірних правовідносинах.
Більш того, в оскаржуваній ухвалі взагалі не надано правової оцінки наявності (чи відсутності) підстав для забезпечення позову та не наведено жодних обґрунтувань щодо підстав відмови у вжитті заходів забезпечення.
Натомість, ТОВ «Буцефал» як користувач земельної ділянки зможе здійснити поділ або об`єднання її з іншими земельними ділянками, що є безумовною перешкодою для досягнення кінцевої мети судового провадження.
Крім того, прокурор зазначає, що аналіз правових норм щодо реєстрації речових прав на нерухоме майно, в тому числі новосформованих земельних ділянок, утворених шляхом поділу та об`єднання, свідчить про те, що відповідач може виготовити технічні документації щодо поділу та/або об`єднання земельних ділянок, внаслідок чого будуть сформовані нові земельні ділянки з іншими кадастровими номерами, про що будуть внесені відповідні відомості до Державного земельного кадастру.
Реалізуючи права власника, відповідач може звернутись до державного реєстратора речових прав на нерухоме майно з метою реєстрації речових прав на новостворені об`єкти.
Апелянт вважає, що реєстрація новосформованої земельної ділянки призведе до зміни предмету позову, внаслідок чого позивач буде змушений пред`являти новий позов до суду, що лише перешкоджатиме реальному захисту інтересів держави, а також унеможливить виконання рішення суду, що у відповідності до ст. 136 ГПК України також є підставою для забезпечення позову.
Невжиття заходів щодо забезпечення позову в частині заборони Управлінню архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради та Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію, заборони ТОВ «Буцефал» вчиняти дії спрямовані на добудову самовільно збудованого об`єкту нерухомості, створить передумови до завершення його будівництва та набуття права власності на нього.
Отже, у випадку реєстрації Управлінню архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради та Управлінню державної архітектурно- будівельної інспекції у Миколаївській області відповідних дозвільних документів, ТОВ «Буцефал» зможе визнати готовим до експлуатації вказаний об`єкт нерухомості по вул. Потьомкінській, 144 у місті Миколаєві та оформити право власності на нього.
Викладене спричинить фактичну невиконуваність постановленого у справі рішення, оскільки позовні вимоги щодо повернення земельної ділянки, не зможуть бути реалізовані через забудову ділянки та набуття ТОВ «Буцефал» речових прав на нерухоме майно.
У вказаному випадку поновлення інтересів держави потребуватиме нового звернення до суду за захистом порушеного права територіальної громади міста Миколаєва на спірну землю, що суперечить положенням ст. 136 ГПК України в частині необхідності забезпечення позову з метою досягнення ефективного захисту порушених інтересів позивача.
За доводами заявника апеляційної скарги, незважаючи на обґрунтовані доводи прокурора про наявність підстав для забезпечення позову, суд першої інстанції, усупереч вимог ст.ст. 2, 86, 136, 236 ГПК України, не надав належної оцінки дійсним обставинам справи та дійшов до помилкового висновку щодо відмови у задоволенні відповідної заяви прокурора.
З огляду на викладене, скаржник вважає, що ухвала Господарського суду Миколаївської області від 17.02.2020 постановлена судом з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, тому відповідно до п.2 ч.І ст. 275 ГПК України підлягає скасуванню.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 року відкрито апеляційне провадження по справі №915/167/20 за апеляційною скаргою Заступника прокурора Миколаївської області на ухвалу  Господарського суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Ухвалою від 13.05.2020 року призначено розгляд справи №915/167/20 на 09 червня 2020 року о 10:00 год. Ухвалено розглянути апеляційну скаргу Заступника прокурора Миколаївської області на ухвалу    Господарського суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року по справі №915/167/20 поза межами встановленого ст.273 Господарського процесуального кодексу України строку розгляду апеляційної скарги у зв`язку із встановленням в Україні карантину та/або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням короновірусної хвороби “COVID-19”.
09.06.2020 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Буцефал», в якому відповідач  просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, вважає ухвалу суду законною і обґрунтованою.
У відзиві відповідач просить справу розглядати за відсутності представника відповідача.
В судове засідання 09.06.2020 року не з`явились представники позивача та відповідача, повідомлені належним чином про розгляд справи. 
Прокурор в судове засідання з`явилась, наполягала на задоволенні апеляційної скарги та скасуванні ухвали суду першої інстанції.
Враховуючи обмеженість процесуального строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, оскільки додаткових клопотань чи заяв від сторін не надходило, оскільки явка сторін не визнавалась обов`язковою, а також зважаючи на заяву відповідача про розгляд справи без участі його представника, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі представників позивача та відповідача.
Відповідно до вимог ст.ст. 240, 283 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 14.02.2020 Заступник прокурора Миколаївської області звернувся до суду в інтересах Миколаївської міської ради із заявою про забезпечення позову до пред`явлення позову в порядку ст. 136 ГПК України, за змістом  якої просить:
- заборонити ТОВ “Буцефал” (код ЄДРЮОФОП 36270579, адреса - вул. Пушкінська, 8, м. Миколаїв, 54030) вчиняти дії, спрямовані на поділ земельної ділянки з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві або її об`єднання з іншими ділянками, зміну її цільового призначення.
- заборонити управлінню архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (код ЄДРЮОФОП 41256954, адреса -вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001) та Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (адреса -вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві та введення їх в експлуатацію;
-          заборонити ТОВ “Буцефал” (код ЄДРЮОФОП 36270579, адреса - вул. Пушкінська, 8, м. Миколаїв, 54030) вчиняти дії, спрямовані на добудову самовільно збудованого об`єкту нерухомості по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєву, визнання його готовим до експлуатації та оформлення права власності на нього;
 - заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо об`єктів нерухомості на земельній ділянці з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві.
У відповідності до поданої заяви заступник прокурора Миколаївської області має на меті звернутись до суду з позовом в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю “Буцефал” про дострокове розірвання договору оренди землі від 30.07.2018 № 11476 та повернення ділянки площею 602 кв.м. по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві. В якості підстав для звернення з таким позовом прокурор вказує на порушення умов договору оренди в частині використання земельної ділянки, оскільки ТОВ “Буцефал” фактично здійснює добудову вже існуючого самовільно збудованого об`єкту.
Протоколом проведення земельних торгів з продажу права оренди на земельну ділянку комунальної власності від 27.07.2018 №1 зазначено, що на земельній ділянці знаходяться самовільно збудовані капітальні споруди, які відповідно до рішення господарського суду Миколаївської області від 22.04.2009 по справі №16/679/08 зобов`язане було знести ПП «Інвестстрой Плюс».
В якості доказів наявності у ТОВ “Буцефал” мети добудови вказаного об`єкту нерухомості прокурор посилається на отримані товариством містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва від 19.12.2018 №155/17-5514 та дозвіл на виконання будівельних робіт від 06.09.2019 №МК 112192491104, які надав суду.
Вказане на думку прокурора, свідчить, що відповідачем очевидно протиправно використовується земельна ділянка з метою добудови вже існуючого об`єкту нерухомого майна, котрий підлягає знесенню, що прямо суперечить умовам договору.
В обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову прокурор вказує, що завершення добудови вказаного об`єкту надасть можливість користувачу спірної ділянки визнати останній готовим до експлуатації, зареєструвати відповідні дозвільні документи та у подальшому оформити правовстановлюючі документи на нього, що у свою чергу створить у орендаря правове підґрунтя для отримання земельної ділянки у власність у позаконкурентному порядку чи надасть переважне право на продовження дії договору.
Зазначене фактично призведе до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки - Миколаївської міської ради, повернення земельної ділянки у придатному для використанні стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
Забезпечення позову врегульовано главою 10 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ст.136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до ст.137 ГПК України, позов забезпечується:
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Необхідною умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача (відповідачів) на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.
Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
Судова колегія зазначає, що забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
За висновком об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеним у постанові від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18, умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами немайнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому, в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). 
Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
Дослідивши наявні матеріали справи, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для забезпечення позову у даній справі, виходячи з наступного.
Обранням належного, відповідно до предмета спору заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Згідно   зі ст. 73 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до статей  74 - 79 ГПК України      кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.
За загальним правилом обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.
Так, судовою колегією встановлено, що звертаючись із заявою про забезпечення позову у даній справі, прокурор посилається на те, що відповідач ТОВ «Буцефал» протиправно використовує земельну ділянку по вул. Потьомкінській, 114 в м. Миколаєві, здійснюючи добудову до самовільно збудованого об`єкту та обґрунтовує необхідність забезпечення позову наступними доказами:  
-          дозвіл на виконання будівельних робіт від 06.09.2019 року МК№112192491104, наданий Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради ТОВу «Буцефал» на будівництво об`єкту «нове будівництво офісного центру по вул. Потьомкінській, 114, 114/1 в м. Миколаєві»
-          містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва від 19.12.2018 №155/17-5514, затверджені Наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 19.12.18 №155/17-5514.
Судова колегія зазначає, що обставини, на які посилається прокурор, підтверджуються зазначеним вище дозволом на виконання будівельних робіт  та містобудівними умовами та обмеженням для проектування об`єкта будівництва.
З відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що наразі в провадженні господарського суду Миколаївської області перебуває справа № 915/184/20, за позовом Заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Буцефал» про розірвання договору оренди землі та повернення земельної ділянки.
Також в заяві є посилання на рішення господарського суду Миколаївської області від 22.04.09 у справі № 16/679/08, яким зобов`язано ПП “Інвестстрой Плюс” знести самовільно збудовані капітальні споруди по вул. Потьомкінській, 114 в місті Миколаєві.
Крім того, судовою колегією також встановлено, що у відкритому доступі у реєстрі знаходяться судові рішення по справі № 16/679/08, на які посилався прокурор у заяві про забезпечення позову.
Так, Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 22.04.2009 року (суддя Фролов В.Д.) у справі № 16/679/08 позов задоволено; зобов`язано ПП “Інвестстрой Плюс” знести за власний рахунок самовільно збудовані капітальні споруди по вул. Потьомкінській, 114 в місті Миколаєві; стягнуто з ПП “Інвестстрой Плюс” на користь Державного бюджету 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; у задоволенні позовних вимог відносно ТОВ “Буцефал” відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.07.2009 року, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України 26 листопада 2009 р. рішення Господарського суду Миколаївської області від 22.04.2009 року у справі № 16/679/08 скасовано; позов задоволено; зобов`язано ПП “Інвестстрой Плюс” знести за власний рахунок самовільно збудовані капітальні споруди по вул. Потьомкінській, 114 в м. Миколаєві; стягнуто з ПП “Інвестстрой Плюс” на користь Державного бюджету 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; у задоволенні позовних вимог відносно ТОВ “Буцефал” відмовлено.
Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (пункт 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/1427 від 18.11.2003 року "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини").
Даний принцип тісно пов`язаний з приписами частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим, немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.
Отже, обставини, встановлені судовими рішеннями у справі № 16/679/08, які набрали законної сили та є чинними, в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України є преюдиційними для господарського суду під час розгляду даної справи, зокрема, факт того, що  ПП “Інвестстрой Плюс”, здійснюючи будівництво об`єкту по вул. Потьомкінській, 114 в м. Миколаєві, знесення якого є предметом цього спору, порушило норми права, які регламентують будівництво нерухомих об`єктів, і зазначене будівництво є самочинним, а також зобов`язання ПП “Інвестстрой Плюс” знести об`єкт самочинного незавершеного будівництва за спірною адресою.
Таким чином, судова колегія доходить висновку про обґрунтованість та правомірність сумнівів прокурора щодо того, якщо до закінчення розгляду справи стосовно спірної земельної ділянки будуть здійснені ті чи інші реєстраційні дії, здійснено її поділ або об`єднання з іншими земельними ділянками, на ній буде розміщено об`єкти нерухомості, її буде відчужено тощо, це істотно ускладнить чи взагалі унеможливить як виконання судового рішення в цій справі, так і буде унеможливлено захист або поновлення права, про яке йдеться в позові, в межах одного цього судового провадження без нових звернень до суду.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що заявником не наведено достатніх обґрунтувань та не доведено належними та допустимими засобами доказування доцільність вжиття обраних прокурором видів забезпечення; доводи прокурора не підтверджені жодними доказами як з правової так і з фактичної точки зору.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.
Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. 
Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
З огляду на обставини даної справи та зміст судових рішень по справі № 16/679/08, колегія суддів доходить висновку про те, що заява прокурором про забезпечення позову спрямована на унеможливлення відчуження земельної ділянки, щодо якої існує спір, пов`язаний із порушенням інтересів держави, а також на збереження земельної ділянки в тому стані, який дозволив би захистити відповідне право (у разі якщо суд дійде висновку про його порушення) у спосіб, визначений законом та цілком відповідають приписам ст.ст.136-137 ГПК України.
Колегія суддів вважає, що обставини справи дають підстави для цілком обґрунтованих сумнівів у тому, що у разі невжиття заходів виконання майбутнього рішення  у разі задоволенні позову може бути ускладнено або унеможливлено.
Разом з тим, розглядаючи обґрунтованість заявлених заходів забезпечення позову, судова колегія вважає, що вимога прокурора про заборону ТОВ “Буцефал” вчиняти дії, спрямовані на поділ земельної ділянки з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві або її об`єднання з іншими ділянками, зміну її цільового призначення, не підлягає задоволенню, оскільки заборона товариству вчиняти дії, спрямовані на поділ земельної ділянки є втручанням в господарську діяльність та не призведе до ефективності вжитого заходу, оскільки ТОВ «Буцефал» не є уповноваженою особою на здійснення поділу земельної ділянки.
Також не підлягає задоволенню вимога прокурора про заборону ТОВ “Буцефал” вчиняти дії, спрямовані на добудову самовільно збудованого об`єкту нерухомості по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєву, визнання його готовим до експлуатації та оформлення права власності на нього, з огляду на наявність в матеріалах справи дозволу на виконання будівельних робіт від 06.09.2019 року МК№112192491104, наданий Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради ТОВ «Буцефал» на будівництво об`єкту «нове будівництво офісного центру по вул. Потьомкінській, 114, 114/1 в м. Миколаєві».
Матеріали справи не містять доказів його скасування чи анулювання.
В свою чергу, колегія суддів вважає обґрунтованими та задовольняє вимоги прокуратури про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Управлінню архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (код ЄДРЮОФОП 41256954, адреса -вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001) та Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (адреса -вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві та введення їх в експлуатацію; та заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо об`єктів нерухомості на земельній ділянці з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві.
Апеляційний суд вважає, що заявлені прокурором заходи забезпечення позову спрямовані на унеможливлення відчуження, поділу, та інших реєстраційних дій щодо земельної ділянки, відносно якої існує спір, пов`язаний із порушенням інтересів держави, а також на збереження земельної ділянки в тому стані, який дозволив би захистити відповідне право (у разі якщо суд дійде висновку про його порушення) у спосіб, визначений законом. 
Також судова колегія враховує той факт, що фактично ведеться будівництво на спірній земельній ділянці, щодо якої є рішення суду про зобов`язання ПП “Інвестстрой Плюс” знести об`єкт самочинного незавершеного будівництва за спірною адресою.
За таких обставин, ухвала Господарського суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення заяви про забезпечення позову шляхом заборони Управлінню архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (код ЄДРЮОФОП 41256954, адреса -вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001) та Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (адреса -вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості по вул. Потьомкінській, 114 у місті Миколаєві та введення їх в експлуатацію; та заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо об`єктів нерухомості на земельній ділянці з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 по вул. Потьомкінській АДРЕСА_1 114 АДРЕСА_2 місті Миколаєві.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Миколаївської області задовольнити частково.
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №915/167/20 скасувати частково.
Заяву Заступника прокурора Миколаївської області про вжиття заходів забезпечення задовольнити частково.
Вжити заходи забезпечення позову шляхом :
-          заборони Управлінню архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (код ЄДРЮОФОП 41256954, адреса - вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001) та Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (адреса -вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості по вул. Потьомкінській, 114, у місті Миколаєві та введення їх в експлуатацію; 
-          та шляхом заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо об`єктів нерухомості на земельній ділянці з кадастровим номером 4810137200:09:073:0022 по вул. Потьомкінській, 114 АДРЕСА_2 місті АДРЕСА_3 .
В іншій частині ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 17 лютого 2020 року залишити без змін.
Доручити Господарському суду Миколаївської області видати наказ.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у  касаційному порядку до Верховного суду відповідно до приписів ст.ст.287-288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16.06.2020 р.

Головуючий суддя                                                            А.І. Ярош 

Суддя                                                                                         С.І. Колоколов

 Суддя                                                                      Н.М Принцевська