ПОСТАНОВА
Іменем України

18 червня 2020 року 
Київ
справа №815/5179/17
адміністративне провадження №К/9901/50943/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1     
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року (головуючий суддя – Потапчук В.О., судді: Семенюк Г.В., Шляхтицький О.І.)
у справі №815/5179/17
за позовом ОСОБА_1         
до Командира військової частини НОМЕР_1 генерал-лейтенанта ОСОБА_2 , військової частини НОМЕР_1 
третя особа: Командувач Повітряних Сил Збройних Сил України, 
про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
- скасувати пункт 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15 вересня 2017 року №221 про відсторонення від виконання службових повноважень; 
- поновити на посаді начальника служби метрології та стандартизації відділу матеріально-технічного забезпечення; 
- виплатити всі види грошового забезпечення, на отримання яких втратив право у зв`язку з усуненням від виконання службових обов`язків.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначав про відсутність правових підстав для його відсторонення від виконання службових повноважень за посадою.
3.          Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 4 грудня 2017 року позов задоволено.
4.          Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня                 2018 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову.  
5.          Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
6.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 8 травня                  2015 року №187 позивач призначений на посаду начальника авіаційної комендатури (командиром військової частини НОМЕР_2 ).
7.          Ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 30 жовтня 2015 року у зв`язку з врученням підозри у кримінальному провадженні за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України позивача відсторонено від посади командира військової частини НОМЕР_2 строком на два місяці – до 30 грудня 2015 року.
8.          Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 5 листопада 2015 року ухвалу районного суду від 30 жовтня 2015 року скасовано, обрано ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту по 28 грудня 2015 року.
9.          30 листопада 2015 року прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 та вручено йому.
10.          Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 4 грудня 2015 року №269 позивача увільнено від посади командира військової частини НОМЕР_2 і зараховано у розпорядження Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України з утриманням в списках особового складу військової частини НОМЕР_1 з 3 грудня 2015 року.
11.          Наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 30 червня             2016 року №259 позивача призначено начальником служби метрології та стандартизації відділу матеріально-технічного забезпечення повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 7 липня 2016 року №156 позивач приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
12.          У червні 2017 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу стоком на 5 років, який набрав чинності з 21 червня 2017 року.
13.          Пунктом 3 наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 15 вересня            2017 року №221 відповідно до вимог рішень начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України від 2 вересня 2017 року №2136/НВГШ/1, від 5 вересня 2017 року №22423/С, розпорядження т.в.о. першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14 вересня 2017 року №321/5719, доручення командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від                 14 вересня 2017 року №8808пз, з 15 вересня 2017 року позивача відсторонено від виконання службових повноважень.   
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у розпорядженні №321/5719 від 14 вересня 2017 року йшлося про супроводження проходження військової служби військовослужбовцями, які підозрюються у вчиненні корупційних правопорушень у 2014-2017 роках та стосовно яких не були прийняті кадрові рішення. Проте відносно позивача кадрове рішення було прийнято та призначено на нижчу посаду. А також дане розпорядження не адресовано напряму командиру військової частини НОМЕР_1 . 
15.          Відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження згідно статті 131 Кримінального процесуального кодексу України та відповідно до положень статті 154 цього Кодексу відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.
16.          Щодо такого заходу як відсторонення від виконання службових обов`язків, то воно здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, стаття 91-1 якого відсилає до норм Кримінального процесуального кодексу України.    
17.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд зазначав, що командир військової частини НОМЕР_1 при винесенні оскаржуваного наказу від 15 вересня 2017 року №221 діяв на підставі, у спосіб та у межах чинного законодавства шляхом виконання законної вимоги першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
18.          В силу вимог статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позивач у зв`язку з оголошенням підозри у вчиненні кримінального правопорушення за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України підлягає відстороненню від виконання службових повноважень.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19.          Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає, що відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку визначеному законом. Таким законом є Кримінальний процесуальний кодекс України, а в рамках кримінального провадження відносно нього відсутні будь-які запобіжні заходи.
20.          Враховуючи що накази командирів повинні відповідати вимогам статті 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, розпорядження т.в.о. першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14 вересня 2017 року №321/5719 не може бути підставою для видання оскаржуваного наказу.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі – КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
22.          Проходження військової служби в Збройних Силах України врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170  (далі – Інструкція №170) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
23.          Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
24.          Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
25.          Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням №1153/2008.
26.          Відповідно до приписів пункту 122 даного Положення військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових обов`язків за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.
27.          Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом.
28.          Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
29.          Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.
30.          Відповідно до пункту 4.31 Інструкції №170  на підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.
31.          Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов`язаного із зловживанням службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень наказом командира військової частини.
32.          Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службові обов`язки за посадою, виплачуються посадові оклади, оклади за військовими званнями та надбавки за вислугу років. У разі скасування наказів про усунення (відсторонення) за період, протягом якого військовослужбовці не виконували службові обов`язки за посадами, їм виплачуються в середньому розмірі додаткові види грошового забезпечення, право на отримання яких вони втратили протягом періоду усунення (відсторонення).
33.          Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України  відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.
34.          За приписами статті 131 Кримінального процесуального кодексу України  з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади.
35.          Статтею 154 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
36.          Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.
37.          Таким чином військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення ним корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення,  і якщо стосовно нього складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами встановленими Кримінальним процесуальним кодексом України.
38.          Як встановлено судами попередніх інстанцій та не заперечується сторонами, позивачу вручено обвинувальний акт, тобто завершено досудове розслідування і він є обвинуваченою особою.
39.          Згідно з абзацами 3 та 4 пункту 122 Положення №1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
40.          З оскаржуваного пункту 3 наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15 вересня 2017 року №221 вбачається, що він виданий відповідно до вимог рішень начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України від 2 вересня 2017 року №2136/НВГШ/1, від 5 вересня                 2017 року №22423/С, розпорядження т.в.о. першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14 вересня 2017 року №321/5719, доручення командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 14 вересня 2017 року №8808пз, вимоги яких щодо відсторонення позивача від виконання службових повноважень зазначаються з посиланням на статтю 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
41.          За таких обставини до спірних правовідносин слід застосовувати статтю 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у кореспонденції зі статтями 131 та 154 Кримінального процесуального кодексу України, з аналізу яких слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини.
42.          Враховуючи що ОСОБА_1 на час винесення оскаржуваного наказу був обвинуваченою особою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України,  то повноваженнями щодо прийняття рішення про відсторонення його від посади наділений тільки суд (слідчий суддя).
43.          Правову позицію у даній категорії справ висловлював Верховний Суд, зокрема, у постанові від 30 березня 2020 року (справа №806/1819/18) та від 4 червня 2020 року (справа №825/1806/17). 
44.          Виходячи з наведеного, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності пункту 3 наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15 вересня 2017 року №221 про відсторонення ОСОБА_1 , начальника служби метрології та стандартизації відділу матеріально-технічного забезпечення, від виконання службових повноважень з 15 вересня                2017 року.
45.          Відповідно до статті 352 КАС України  суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
46.          За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції відповідає нормам матеріального права, прийнята з дотриманням норм процесуального права, але помилково була скасована апеляційним судом, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, з залишенням в силі постанови суду першої інстанції.
47.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 352, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року скасувати, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 4 грудня 2017 року у справі №815/5179/17 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду