П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/5622/19	
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов  С.О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді - доповідача - Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, скасування припису, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернулася з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - відповідач, Управління ДАБК ОМР), в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову Управління ДАБК ОМР №574/19 від 25.07.2019 року про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за п.8 ст.96 КУпАП. Також позивач просила скасувати винесений 04.07.2019 року Управлінням ДАБК ОМР припис про усунення порушень вимог законодавства, як такий що не видавався та стягнути з відповідача понесені судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що Управлінням ДАБК ОМР не було дотримано процедури проведення перевірки, передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року, а саме: відповідач позбавив позивачку права перевіряти наявність у головних інспекторів будівельного нагляду службових посвідчень, направлення на проведення перевірки; бути присутньою під час здійснення заходів нагляду; отримувати та ознайомлюватися з актом перевірки; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного головним інспектором будівельного нагляду за результатами перевірки.
Позивач вважає, що недотримання відповідачем процедури проведення перевірки, а саме: порушення права бути присутньою під час проведення перевірки, отримувати та ознайомлюватися з актом перевірки, подавати зауваження або заперечення на акт перевірки та надавати пояснення, є підставою для скасування результатів цієї перевірки.
Також, позивач наголошує на тому, що ані протокол про адміністративне правопорушення від 04.07.2019 року, ані акт перевірки, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за №001224 від 04.07.2019 року, ані припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №426/19 від 04.07.2019 року, позивач не отримувала.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року та прийняти нове - про задоволення позову в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилалася на доводи, які ідентичні доводам викладеним у позовній заяві та наголошувала на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що при проведенні перевірки посадовою особою Управління ДАБК ОМР, позивач та його представник не були присутніми, внаслідок чого вона була позбавлена права надати заперечення на акт перевірки, складений відповідачем та надати пояснення з приводу встановлених відповідачем порушень. 
Відповідач, Управління ДАБК ОМР, своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_1 є власницею домоволодіння, реєстраційний номер 18029545, загальною площею 85,5 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 24 червня 2019 року № 171395316. 
Підставою виникнення права власності, як зазначено у Витягу, стало - Рішення Суворовського районного суду м. Одеси № 2-1780 від 15.01.2007 року. 
Також судом встановлено, що виконуючим обов`язки начальника Управління ДАБК Одеської міської ради Авдєєвим О.Р. 02 січня 2019 року прийнято наказ №01-13/1ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок у І півріччі 2019 року» (а.с.136а).
На підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/1ДАБК від 02 січня 2019 року та виявлення факту самочинного будівництва (службова записка №01-18/372-и/в від 24 червня 2019 року), 25 червня 2019 року заступником начальника управління начальником інспекційного відділу №1 ОСОБА_2 видано направлення для проведення позапланового заходу №001224 (а.с.137).
Підставою для проведення позапланової перевірки зазначено:
- наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1ДАБК від 02.01.2019 р.;
- виявлення факту самочинного будівництва (службова записка № 01-18/372-ц/в від 24.06.2019 року)
За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, 04 липня 2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР ОСОБА_3 складено Акт №001224 від 04 липня 2019 року, яким встановлено, що «гр.. ОСОБА_1  експлуатує самочинно реконструйований житловий будинок (літ. «Б» згідно з технічним паспортом) та самочинно збудовану будівлю гаражу, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , які не прийняті до експлуатації, що є порушенням вимог ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №461 від 13.04.2011 року (а.с.73-87).
Головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР Михайленко Є.М. складено Протокол від 04 липня 2019 року «Про адміністративне правопорушення» (а.с.88-92).
Крім того, 04 липня 2019 року за результатами позапланової перевірки, головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР Михайленко Є.М. видано Припис «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» (а.с.93-96).
25 липня 2019 року, в.о. начальника Управління ДАБК ОМР Авдєєвим О.Р. прийнято Постанову по справі про адміністративне правопорушення №574/19, якою визнано ОСОБА_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 ,) винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 8 статті 96 КУпАП та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5950 грн. (а.с.99-103).
Вважаючи протиправними вказаний припис та постанову про притягнення до адміністративної відповідальності, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що порушень посадовими особами Управління ДАБК ОМР процедури проведення позапланової перевірки дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не було встановлено, а тому підстави для задоволення позову відсутні.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку.
За приписами ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (п. 1 Порядку № 553).
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).
Відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).
При цьому вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це:
- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
- вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;
- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;
- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Колегія суддів зазначає, що аналогічні приписи містяться і в статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.
Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI.
Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією    зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва    об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;
9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;
10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки;
11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.
Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.
 Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно з ч. 8 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.
Права та обов`язки суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553. Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Проаналізувавши положення статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553 колегія суддів дійшла висновку про те, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.
Тобто, за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва, а виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.
Водночас, реєстрація права власності на об`єкт нерухомості виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.
Колегія суддів зазначає, що матеріалами справи підтверджено, що позивачка у встановленому законом порядку набула право власності на нерухоме майно - житловий будинок загальною площею 85,8 кв. м.
Право власності зареєстроване 02.03.2007 року (а.с. 142), тобто до проведення перевірки у період з 26.06.2019 року по 04.07. 2019 року.
Посилаючись на виконання позивачем будівельно-монтажних робіт з реконструкції житлового будинку шляхом прибудови приміщень першого поверху до існуючого будинку, відповідачем ані в акті перевірки, ані в протоколі про адміністративне правопорушення, ані в приписі про усунення порушень вимог законодавства від 04.07.2019р. не конкретизовано які саме будівлі відповідач вважає протиправно прибудованими та які незаконно експлуатуються позивачем.
Крім того, посилаючись на те, що житловий будинок, який зареєстрований на праві власності за позивачем, є самочинно реконструйованим будинком, відповідач не надав суду належних та допустимих доказів скасування у встановленому законом порядку реєстрації права власності. Доводи контролюючого органу щодо самочинної реконструкції будинку та самочинно збудовану будівлю гаражу, які також викладені в акті перевірки, в протоколі та в оскаржуваній постанові про адміністративне правопорушення, є припущенням відповідача. 
Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо наявності у відповідача повноважень для проведення позапланового заходу, передбаченого ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553, а саме: державного архітектурно-будівельного контролю - позапланової перевірки відносно зареєстрованого у встановленому порядку об`єкту права власності позивача. 
Такий висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постанові цього суду від 02.10.2018 року у справі № 465/1461/16-а (ЄДРСР № 76884791).
Оскільки судом встановлено протиправність проведеної Управлінням ДАБК ОМР 04.07.2019 позапланової перевірки, колегія суддів приходить до висновку щодо протиправності оскаржуваного припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2019 року, складений Управлінням ДАБК ОМР за результатами позапланової перевірки, проведеної на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 25.06.2019 року №001224.
Відсутність підстав для винесення припису від 04.07.2019 року, відповідно до положень ч.2 ст.2 КАС України, свідчить про його невідповідність закону, а тому він підлягає скасуванню.
Кодексом адміністративного судочинства України встановлена презумпція вини суб`єкта владних повноважень, що означає його обов`язок довести правомірність свого рішення, дій чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Зважаючи на те, що відповідач не надав достатніх та належних доказів вчинення адміністративного правопорушення позивачем, оскаржувана постанова про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності слід скасувати, так як відсутній склад адміністративного правопорушення за ч. 8 ст. 96 КУпАП. 
Відповідно до ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частини першої ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328  КАС України, суд - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2019 року -скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити. 
Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 574/19 від 25 липня 2019 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 5 950,00 грн. за вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 8 ст. 96 КУпАП.
Скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 04 липня 2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий ОСОБА_1 .
Справу про адміністративне правопорушення - закрити. 
Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728, вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір, сплачений судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1536,80 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість гривень 80 копійок) грн. та за подання апеляційної скарги в розмірі 1152,60 (одна тисяча п`ятдесят дві гривні 60 копійок) грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Дата складення повного судового рішення 28.05.2020р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.