ПОСТАНОВА
Іменем України

27 квітня 2020 року 
Київ
справа №522/23070/17
адміністративне провадження №К/9901/29055/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Кашпур О.В.,  Уханенка С.А., 
розглянув в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  522/23070/17
за позовом  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 
до ОСОБА_1 
про примусове видворення за межі території України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України
за касаційною скаргою  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018  року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Потапчука В.  О., суддів: Семенюка  Г.  В., Шляхтицького  О.  І.,

УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          07 грудня 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області, позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , у якому просило:
1.1.          примусово видворити з України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
1.2.          затримати його з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.
2.          На обґрунтування позовних вимог представник позивача посилався на наявність мотивованих підстав уважати, що відповідач і надалі ухилятиметься від виїзду з України та від виконання рішення про примусове повернення в країну походження, а тому наявні підстави для його затримання і поміщення останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою подальшого видворення.
3.          Відповідач правом подати письмові заперечення проти позову не скористався.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4.          06 грудня 2017 року співробітниками Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми, ГУНП в Одеській області за адресою: вул. Івана та Юрія Липи, 60, виявлено громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та доставлено до приміщення ГУ ДМС України в Одеській області.
5.          Після проведення перевірки було встановлено, що громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні.
6.          Зі слів відповідача, до України він прибув у грудні 2017 року з території Російкої Федерації з метою подальшого незаконного перетинання кордону до країн ЄС. Кордон України перетинав нелегально, паспортний документ при собі відсутній.
7.          На теперішній час громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. Із заявою про добровільне повернення, а також із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні, до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
8.          06 грудня 2017 року співробітником ГУ ДМС України в Одеській області складено протокол про адміністративне затримання № 000018 за частиною другою статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП України) та частиною одинадцятою статті 259 КУпАП України.
9.          06 грудня 2017 року за порушення вимог частини першої статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 000069. 
10.          Постановою про накладення адміністративного стягнення від 07 грудня 2017  року ПН МОД №  000069 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 510,00 гривень.
11.          06 грудня 2017 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийняте рішення №  164 про примусове повернення в країну походження громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 07 грудня 2017 року.
12.          Згідно з наявною в матеріалах справи розпискою від 06  грудня 2017 року ОСОБА_1 відмовляється виконувати рішення №164 про примусове повернення в країну походження В`єтнам, оскільки у нього відсутні кошти на квиток.
13.          У встановлений термін відповідач з території України не виїхав.
14.          Ураховуючи той факт, що відповідач досі не покинув території України, ГУ  ДМС України в Одеській області звернулося до суду з позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
15.          Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017  року адміністративний позов задоволено:
15.1.          примусово видворено з України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
15.2.          затримано громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.
16.          Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач в порушення міграційного законодавства України ухилявся від виїзду за межі України після закінчення встановленого терміну перебування.
17.          Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018 року постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017  року скасовано та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
18.          Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що примусове видворення з України іноземця на підставі прийнятої постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин (стаття 30 вказаного Закону).
19.          Суд апеляційної інстанції указав, що рішення про примусове повернення в країну походження відповідача прийнято 06 грудня 2017 року, яким зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 07 грудня 2017 року, тобто позивачу надано одну добу для добровільного залишення країни перебування. Суд апеляційної інстанції також взяв до уваги ту обставину, що перебування особи під адміністративним арештом унеможливлює виконання вимог про добровільне залишення країни перебування і носить формальний склад.
20.          Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач фізично не міг виконати рішення суб`єкта владних повноважень, оскільки протягом усього строку, який надавався йому для залишення України, був затриманий, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 06 грудня 2017 року.
21.          За висновками суду апеляційної інстанції, позивач подав свій позов передчасно, оскільки строк, визначений рішенням про примусове повернення, спливає лише о 24 годині 07 грудня 2017 року.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції
22.          Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 26 лютого 2018 року.
23.          У касаційній скарзі позивач указує на наявність об`єктивних підстав уважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, оскільки він не має паспортного документу для перетинання державного кордону України на законних підставах, а тому вважає, що є підстави для його затримання і поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та подальшого його видворення з території України.
24.          Позивач зауважує, що здійснення процедури реадмісії, урегульованої Угодою, укладеною між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам Угодою про реадмісію громадян обох держав, яку ратифіковано Законом України від 03 вересня 2008 року № 359-VI (надалі - Угода), є неможливим. Відсутність Виконавчого протоколу, передбаченого положеннями статті 7 Угоди, виключає імплементацію положень цієї Угоди, а отже, і її застосування до спірних правовідносин.
25.          У зв`язку із зазначеним позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
26.          Касаційна скарга позивача містить прохання про розгляд справи за участі його представника.
27.          11 квітня 2018 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано з Приморського районного суду м.  Одеса справу №  522/23070/17 (суддя-доповідач   Стрелець  Т.  Г.).
28.          03 травня 2018 року №  522/23070/17 надійшла до Верховного Суду.
29.          Відповідач правом подати заперечення на касаційну скаргу не скористався.
30.          20 червня 2019 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №  795/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Стрелець  Т.  Г., що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг.
31.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 21 червня 2019 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н.  В., суддів Кашпур  О.  В., Уханенка  С. А.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
32.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
33.          За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
34.          Приписами частин першої та другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
35.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
36.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37.          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).
38.          Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
39.          Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
40.          Положенням абзацу першого частини першої статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
41.          За правилами абзацу першого частини четвертої статті 30 Закону №  3773  -іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

VI. Висновок Верховного Суду
42.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
43.          48. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
44.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.
45.          Аналіз положень статті 30 Закону № 3773-VI дозволяє дійти висновку, що підставою для примусового видворення з України іноземця та особи без громадянства є, зокрема, невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
46.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
47.          Положеннями частини другої статті 183-7 КАС України установлено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень:
47.1.          взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації;
47.2.          зобов`язати іноземця або особу без громадянства внести заставу;
47.3.          затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
48.          Судами попередніх інстанцій з пояснень, наданих відповідачем 06 грудня 2017 року, установлено, що відповідачу відомо, що він є нелегальним мігрантом, дійсного документу та коштів для виїзду з території України він не має, як і не має наміру звертатися до територіальних підрозділів ДМС із заявою про набуття статусу біженця або особи, яка потребує захисту.
49.          Статтею 31 Закону № 3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
50.          У зв`язку з тим, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, а також відсутні документи і підтвердження легального перетину державного кордону України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, суд касаційної інстанції вважає, що суд першої дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для примусового видворення громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 за межі території України.
51.          Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 07  лютого 2018 року в справі № 743/432/16-а, від 01 квітня 2020 року в справі №522/23067/17.
52.          Висновок суду апеляційної інстанції про те, що позивачу надано лише одну добу для добровільного залишення країни перебування, а також, що позивач подав свій позов передчасно, є помилковим, оскільки через відсутність будь-якого паспортного документа, відповідач не міг добровільно виконати обов`язок покинути територію України у термін до 07 грудня 2017 року.
53.          З огляду на вказане, Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для примусового видворення за межі території України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримання його з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
54.          Згідно частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
55.          На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі постанови суду першої інстанції.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
2.  Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2018  року в справі №  522/23070/17 скасувати, а постанову Приморського районного суду м.  Одеси від 08 грудня 2017 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                Н.  В. Шевцова

Судді:                                                                                                    О.  В.  Кашпур

          С.  А.  Уханенко