ПОСТАНОВА
Іменем України

13 травня 2020 року 
Київ
справа №826/7832/18
адміністративне провадження №К/9901/19083/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
розглянув у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу №826/7832/18
за позовом Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м.Києва "Київавтошляхміст" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії , провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2019 року, прийняте в складі головуючого судді Качура І.А., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Мєзєнцева Є.І., суддів Сорочка Є.О., Чаку Є.В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У травні 2018 року Комунальне підприємство по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" звернулось до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.04.2018 №3588-р/пк-пз. 
2.          На обґрунтування позовних вимог посилалось на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства, є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач зазначив, що враховуючи розміщення мостових споруд на магістральних вулицях столиці України та їх стратегічне значення, важливість результатів обстеження та ризики відповідальності за утримання даних об`єктів, вимоги, що встановлені тендерною документацією, є обґрунтованими та цілком доречними та не носять дискримінаційного характеру учасників. 
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня            2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.04.2018 №3588-р/пк-пз. 
4.          Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з обґрунтованості доводів позивача та наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову. 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.          Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2019 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 
6.          Касаційна скарга обґрунтована тим, що замовник (позивач) не довів необхідності встановлення вимоги щодо документального підтвердження наявності в учасників досвіду виконання аналогічного договору за 2016 та 2017 роки, а також листів-відгуків замовників щодо виконання цих договорів. Відповідачем зроблено висновок, що вказана вимога є порушенням статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», носить дискримінаційний характер, а тому замовнику необхідно усунути вказані недоліки шляхом внесення змін до тендерної документації. Відповідач вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення він діяв на підставі та у межах наданих повноважень. 
IV. Позиція інших учасників справи
7.          Позивач подав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволення касаційної скарги, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
V. Рух справи в суді касаційної інстанції
8.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від              18 липня 2019 року відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від                 26 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року.
9.          За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано 15 січня 2020 року для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А на підставі розпорядження заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 15 січня 2020 року №63/0/78-20. 
10.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від              30 січня 2020 року касаційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження.   
11.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від             12 травня 2020 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами на 13 травня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 16.03.2018 Комунальне підприємство по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» оголошено відкриті торги по предмету закупівлі UA-2018-03-16-000624-с «Послуги з комплексного спеціального обстеження шляхопроводу на перетині вул. Миропольської з Броварським проспектом і Святошино-Броварською лінією метрополітену біля станції метро «Чернігівська» в           м. Києві (код за ДК 021:2015 - 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань)».
13.          Державним підприємством «Криворізький експертно-технічний центр держпраці»  28.03.2018 до органу оскарження через електронну систему закупівель була подана скарга щодо порушення позивачем як замовником вимог законодавства та встановлення дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.
14.          Рішенням Колегії від 29.03.2018 № 2871-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.
15.          На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) розміщений лист від 29.03.2018 № 20-29/07-1660-пз, згідно з яким Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги.
16.          Листом від 04.04.2018 №053/282/01-141830 замовник надав пояснення по суті скарги.
17.          У ході розгляду скарги, інформації, одержаної за скаргою, та інформації, наявної в електронній системі закупівель, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановлена наявність підстав для часткового задоволення скарги. 
18.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 17.04.2018 винесла рішення №3588-р/пк-пз, яким частково задовольнила скаргу Державного підприємства «Криворізький експертно-технічний центр держпраці» (надалі також Скаржник) та зобов`язала Комунальне підприємство по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» (надалі також Замовник) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - UA-2018-03-16-000624-с «Послуги з комплексного спеціального обстеження шляхопроводу на перетині вул. Миропольської з Броварським проспектом і Святошино-Броварською лінією метрополітену біля станції метро «Чернігівська» в м. Києві (код за ДК 021:2015 - 71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань)», з метою усунення порушень тендерної документації, відповідно до викладених в мотивувальній частині цього рішення. 
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
19.          Відповідно до статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону № 3659 встановлено, що основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Згідно пунктами 1, 2 частини першої статті 7 Закону № 3659 у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
20.          Відповідно до частини третьої статті 8 Закону від 25 грудня 2015 року              №922-VIII «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Виходячи зі змісту частини першої статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до частини другої статті 18 Закону №922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону №922-VІІІ за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Частинами першою та третьою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Частиною третьою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
21.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
22.          Аналізуючи наведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог.
23.          Обґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що Законом №922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено обмеження їх кількості тощо.
24.          Чинне законодавство не містить визначення поняття "аналогічний договір", а відтак суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини  третьої статті 5 Закону №922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.
25.          У цьому випадку межі критерію "аналогічний договір" визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є надання послуг з технічного огляду та випробувань, а саме послуги з комплексного спеціального обстеження шляхопроводу на перетині вул. Миропольської з Броварським проспектом і Святошино-Броварською лінією метрополітену біля станції метро "Чернігівська" в             м. Києві.
26.          Ураховуючи, що мостові споруди мають найвищий клас наслідків (відповідальності) - СС3 значні наслідки загальнодержавного рівня (ДБН В.1.2-14-2009 "Система забезпечення надійності та безпеки будівельних об`єктів. Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ"), а також з метою підтвердження належного виконання учасниками умов договорів щодо комплексного спеціального обстеження мостів і шляхопроводів, позивачем були встановлені такі вимоги.
27.          Зі змісту пункту 3 додатку 1 до тендерної документації вбачається, що на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати:
а) довідку, складену у довільній формі, завірену печаткою учасника, яка містить відомості про досвід з обстеження та випробування великих мостових споруд по одному договору за 2016 та 2017 рік: вказати повне найменування замовника, його поштову адресу і телефон, найменування товару, кількість наданих послуг, суму договору по розрахункам.
б) копії, завірені підписом та печаткою учасника, листів-відгуків вказаних замовників щодо виконаних договорів.
28.          Також згідно з пунктом 4 цього додатку 1, учасник повинен надати довідку, складену у довільній формі, завірену печаткою учасника, яка містить відомості щодо відсутності претензій виконання умов договорів від замовників за 2016 та 2017 роки.
29.          Ураховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вказана вимога не є дискримінаційною, адже зазначений у додатку 3 до тендерної пропозиції період (2016 та 2017 рр.) охоплює два роки. Отже, учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт по договору за кожен рік, а також документи, які підтверджували б виконання умов цих договорів та відгуки замовників по вказаним договорам.
30.          Очікуваний результат даної процедури закупівлі від необхідності належного комплексного спеціального обстеження шляхопроводу та технічного огляду - це безпека ситуації для життя та здоров`я людей, які можуть постраждати від пошкоджень шляхопроводу, оскільки від здійснення якісних робіт залежить вадливість результатів обстеження та ризики відповідальності за утримання відповідних об`єктів.
31.          Тому умови щодо надання аналогічних договорів за два роки з встановленими обсягами виконання основних робіт, вартості таких робіт, а також позитивні відгуки інших замовників, дають можливість допустити до участі в аукціоні учасників, які вже мали досвід надання таких послуг у визначених об`ємах з їх належною якістю. Такі вимоги надають Замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які надають послуги, виконують роботи неналежної якості. Якщо не встановлювати критерій виконання обсягів основних робіт, то фактично до участі в аукціоні повинні допускатися як підприємства, які виконували значні обсяги, так і ті, які надавали такого роду послуги в дрібних об`ємах, які не співмірні з обсягами цієї закупівлі.
32.          Також скаржник вказав, що він є реальним учасником відповідного ринку, має необхідну матеріально-технічну базу, штат працівників, відповідні дозвільні документи, а також вже не перший рік їх надає замовникам цих послуг. Тобто з наведеного можна припустити, що у скаржника є досвід з виконання основних видів вказаних робіт, проте, з невідомих причин, на підтвердження зазначеного документів він не надав.
33.          Суди першої та апеляційної інстанції правильно звернули увагу на те, що критерії підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, а також відсутність претензій виконання умов таких договорів є об`єктивно необхідними для забезпечення якісного виконання договорів та не є дискримінаційними, оскільки надають можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами та іншими документами.
34.          Наведені обставини спростовують твердження касатора про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при вирішенні цього спору.
35.          Інші доводи касатора не впливають на правильне вирішення по суті цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій.
36.          З урахуванням викладеного колегія суддів Верховного Суду не встановила неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права під час ухвалення рішень судами першої та апеляційної інстанцій.
37.          У зв`язку з цим, відповідно до статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
ІХ. Судові витрати
38.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня                      2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2019 року в справі №826/7832/18 залишити без змін.
3.          Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий          :                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О. Р. Радишевська
                                                                                          С.А. Уханенко