Справа № 991/1311/20
Провадження1-кс/991/1339/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року                                                                 м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно повідомлення про вчинення кримінального правопорушення,-
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, в якій він просив: зобов`язати слідчих (детективів) Національного антикорупційного бюро України внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення, згідно заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» вих.№01-12/195 від 27.01.2020 (вх.№ 142/186-00-юо від 31.01.2020).
В обґрунтування скарги зазначив, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» до НАБУ було направлено заяву про кримінальне правопорушення, однак відомості, викладені у вказаній заяві до ЄРДР не внесені та досудове розслідування не розпочато, в зв`язку з чим заявник звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчих (детективів) НАБУ.
Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав подану скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі.
Представник особи, бездіяльність якої оскаржується, до суду не з`явився, надіслав письмові пояснення по справі, в яких зазначив, що Національним антикорупційним бюро України дійсно було отримане зазначене звернення щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, однак відомості згідно вказаного звернення до ЄРДР не вносилися, оскільки воно не містило достатніх об`єктивних даних щодо наявності складу кримінальних правопорушень, які відносяться до підслідності НАБУ.
Окрім наведеного, заявника було повідомлено, що його заява та додані до неї матеріали мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні №52020000000000060 від 22.01.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України та вказані в заяві обставини вже досліджуються слідчим під час проведення досудового розслідування вищезазначеного кримінального провадження, а тому немає необхідності в повторній їх реєстрації в окреме кримінальне правопорушення. Просив розгляд скарги провести за відсутності представника НАБУ, враховуючи письмові пояснення останнього. 
Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність представника особи, дії якої оскаржуються, не є перешкодою для розгляду скарги.
Суд, заслухавши пояснення адвоката, дослідивши матеріали справи, вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Встановлено, що генеральним директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» ОСОБА_4 було подано заяву до Національного антикорупційного бюро України про можливе вчинення кримінального правопорушення вих.№01-12/195 від 27.01.2020.
Вказана заява була зареєстрована службовою особою управління по роботі з громадськістю Національного антикорупційного бюро України 31.01.2020 за вхідним №142/186-00-юо.
Враховуючи що відомості за вказаною заявою ТОВ «Аерохендлінг» до Єдиного реєстру досудових розслідуваньвнесені не були, адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг»,звернувся до слідчого судді зі скаргою на дії та бездіяльність Національного антикорупційного бюро України.
Статтею 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Частиною 1 статті 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.
 Відповідно до ч.1 ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 17 серпня 2012 р. № 69 слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Виходячи зі змісту ч.1 ст.214 КПК України, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, означає невнесення відомостей про кримінальне правопорушення впродовж 24 годин після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.      
Такий обов`язок слідчого і прокурора визначено ч. 1 ст. 2 КК України, оскільки підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Тобто, підставами вважати заяву чи повідомлення саме про вчинення злочину є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) і саме такі фактичні дані мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і щодо них не повинно проводитися досудове розслідування.
Аналізуючи норми ст.ст. 214,303 КПК України, які свідчать про те, що предметом судового контролю судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто така заява, як передумова для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні, має містити достатні дані про наявність в описаній заявником події ознак кримінального правопорушення.      
В заяві про можливе вчинення кримінального правопорушення ТОВ «Аерохендлінг» зазначено про незаконне скасування конкурсу оренди приміщень ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», зокрема приміщень № 64-65, № 113-115, №117 на другому поверсі будівлі пасажирського терміналу F загальною площею 514,9 кв.м., які заявник мав намір отримати в оренду, а тому на думку заявника в діях посадових осіб Фонду державного майна України як орендодавця державного майна та Міністерства інфраструктури України як уповноваженого орану на управління цим майном наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України.
Враховуючи приписи ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214  КПК України  можливо зробити висновок, що однією із обов`язкових  умов для внесення відомостей до ЄРДР є повідомлення/виявлення діяння/бездіяльності, яке  містить  ознаки складу  злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні  ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Відповідна правова позиція також викладена у Висновку Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України щодо питання про початок кримінального провадження стосовно суддів, яке пов`язане зі здійсненням ними судочинства, від 01 липня 2013 року, в якому також зазначено, що положення ст. 214 КПК перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого ним Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Об`єктивна сторона злочину - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення злочину.
Таким чином, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім іншого, вноситься інформація про сукупність ознак, які свідчили б про вчинення того чи іншого злочину, і дали змогу кваліфікувати дії або бездіяльність, про яку йдеться в повідомлені про злочин, за відповідними статтями кримінального кодексу.
Стаття 364 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння – використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем – це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
Отже, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
В свою чергу, в заяві йдеться мова про кримінальне правопорушення, передбачене ст.364КК України. 
При цьому, у вказаній заяві відсутні факти та твердження заявника щодо існування обставин, які б свідчили про наявність в діях посадових осіб Фонду державного майна України як орендодавця державного майна та Міністерства інфраструктури України як уповноваженого орану на управління цим майном, ознак злочину, передбаченого ст.364 КК України, та власне заява ґрунтується лише на суб`єктивному уявленні щодо правомірності здійснення останніми своїх повноважень при прийнятті конкретного рішення про скасування конкурсу оренди приміщень ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль».
Як вже зазначалося, відповідно до приписів ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214  КПК України, однією із обов`язкових  умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке  містить ознаки складу  злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні  ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Натомість, заява ТОВ «Аерохендлінг» не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що б надавали підстави для кваліфікації відомостей, викладених в повідомленні про злочин за ст. 364 КК України та внесення коротких відомостей про них до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щоб в подальшому проводити їх досудове розслідування.Вказане позбавляє орган досудового розслідування провести перевірку конкретних фактів на предмет наявності/відсутності у діях/бездіяльності особи складу злочину.
Варто зауважити, що порядок передачі в оренду державного та комунального майна, включаючи особливості передачі його в оренду, визначається Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері реалізації майна або прав на нього на конкурентних засадах у формі аукціонів.
Невідповідність процедури проведення конкурсу оренди державного майна встановленому Законом України «Про оренду державного та комунального майна» порядку може бути оскаржена заявником, шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
З огляду на вищенаведене і з урахуванням того, що заявник не погоджується з фактом скасування конкурсу оренди приміщень ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», тому просить порушити кримінальне провадження за даним фактом, не зазначає у своїй заяві об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину, а також самостійно робить висновки про неправомірність дій посадових осіб Фонду державного майна України та Міністерства інфраструктури України за відсутності відповідних повноважень, тому не вбачається порушення закону та підстав для внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, про які вказує заявник у своїй скарзі.      
Згідно правової позиції, викладеної у рішенні Європейського суду з прав людини (Рішення Суду "Артіко проти Італії" (Artico c. Italie) від 13.05.1980 р.), не гарантується захист теоретичних і ілюзорних прав, а гарантується захист прав конкретних та ефективних. Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.      
З урахуванням викладеного, підстави для зобов`язання уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України виконати вимоги ч.1 ст.214 КПК України і внести відповідні відомості про кримінальне правопорушення в ЄРДР за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» від 27.01.2020 №01-12/195 (вх. № 142/186-00-юо від 31.01.2020). відсутні.    
Окрім того, слід врахувати те, що згідно повідомлення детектива Національного антикорупційного бюро України наведені в заяві ТОВ «Аерохендлінг» обставини вже досліджуються в рамках кримінального провадження № 52020000000000060 від 22.01.2020.
Керуючись статтями 9, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя 
УХВАЛИВ:
У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг», на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Аерохендлінг» від 27.01.2020 №01-12/195 (вх. №142/186-00-юо від 31.01.2020), відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                                                         ОСОБА_1