ПОСТАНОВА
Іменем України

28 квітня 2020 року 
Київ
справа №296/1634/17
адміністративне провадження №К/9901/17632/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Рибачука А.І.
суддів: Бучик А.Ю., Тацій Л.В.,
розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №296/1634/17
за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про скасування постанови, провадження в якій відкрито 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 10.10.2017, ухвалену судом у складі колегії суддів: головуючого судді Іваненко Т.В., суддів: Кузьменко Л.В., Франовської К.С.,-
У С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовною заявою до Виконавчого комітету Житомирської міської ради (далі - відповідач), в якій просила скасувати постанову про притягнення до адміністративної відповідальності від 16.02.2017 №96.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилалась на відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою  статті 155 КУпАП, а відповідно, на незаконність оскаржуваної постанови.
3. Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 29.03.2017 задоволено адміністративний позов. Скасовано постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради від 16.02.2017 №96 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за частиною першою статті     155 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 170,00 грн.
4. Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 10.10.2017 скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.
5. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанцій, позивач подала касаційну скаргу, де посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 10.10.2017 та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 03.11.2017 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.
7. 15.12.2017 розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03.10.2017 "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) викладено в новій редакції.
8. Пунктом 4 частини першої розділу VII Перехідних положень КАС України передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
9. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (частина третя статті 3 КАС України)
10. Протоколом розподілу справи від 07.02.2018 визначено склад колегії суддів для розгляду даної справи: Анцупова Т.О. головуючий суддя, судді: Берназюк Я.О.,              Кравчук В.М.
11. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 10.06.2019 №674/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл цієї судової справи між суддями у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду  судді Анцупової Т.О (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від                  20.05.2019 №13), що унеможливило її участь у розгляді даної справи.
12. Протоколом розподілу справи від 10.06.2019 визначено склад колегії суддів для розгляду даної справи: Рибачук А.І. - головуючий суддя, судді: Бучик А.Ю.,                          Тацій Л.В.
13. Ухвалою судді Верховного Суду від 11.06.2019 прийнято зазначену касаційну скаргу до провадження.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
14. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 на підставі укладеної з ТОВ «Укрлото-Київ» цивільно-правової угоди розповсюджувала державні лотереї "М.С.Л." в електронній формі, які проводяться шляхом прийняття сплати участі у лотереї через електронну систему прийняття ставок (лотерейна система), а також здійснювала виплату переможцям лотереї належних їм виграшів (призів).
08.02.2017 поліцейським роти №4 батальйону Управління патрульної поліції у м.Житомирі Мойсеєнком Є.П. , відносно ОСОБА_1 було складено протокол №184916 про адміністративне правопорушення на підставі частини першої статті 155 КУпАП, відповідно до якого, 08.02.2017, о 02 год 20 хв, ОСОБА_1 як касир ТОВ «Укрлото-Київ» здійснювала діяльність у сфері надання послуг, в ході якої після 22 год 00 хв продовжувала роботу закладу, який спеціалізується на розповсюдженні лотерей, якому відповідно до Додатку 3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 24.01.2017 №78 встановлено режим роботи з 08 год 00 хв  до 22 год 00 хв.
09.02.2017 поліцейським роти №1 батальйону управління патрульної поліції у м.Житомирі Струтинською Х.В. , відносно ОСОБА_1 було складено протокол №184754 про адміністративне правопорушення на підставі частини першої статті                 155 КУпАП,  яким встановлено, що 09.02.2017, о 01 год 51 хв,    ОСОБА_1 як касир                 ТОВ «Укрлото-Київ» продовжувала роботу закладу, який спеціалізується на розповсюдженні лотерей, всупереч режиму встановленого рішенням Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 24.01.2017 №78.
16.02.2017 за результатами розгляду адміністративної справи відносно ОСОБА_1 відповідачем прийнято постанову №96, якою позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті                          155 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170,00 грн.
Не погоджуючись з постановою про накладення адміністративного стягнення у розмірі 170,00 грн позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. ВИСНОВКИ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА ДРУГОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Суд першої інстанції задовольняючи позовні виходив з протиправності притягнення позивача до адміністративної відповідальності, оскільки в діях                    ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 155 КУпАП та позивач не є суб`єктом відповідальності за цією статтею, так як вона працювала на посаді касира і виконувала свої посадові обов`язки відповідно до встановленого на підприємстві режиму роботи. 
16. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржувана позивачем постанова була винесена відповідачем на підставі встановлених протоколами про адміністративне правопорушення обставин, прийнята в межах повноважень адміністративної комісії, стягнення накладено в межах санкції, передбаченої частиною першою статті 155 КУпАП. При цьому, позивач здійснювала надання послуг з розповсюдження лотереї на підставі цивільно-правової угоди, тобто представляла товариство у відносинах із споживачами його послуг.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
17. Касаційна скарга аргументована тим, що у діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею               155 КУпАП. Крім того, скаржник вказує на протиправність рішення Виконавчого комітету міської ради від 24.01.2017 №78, яке скасовано рішенням Корольовського районного суду від 18.07.20017 у справі №296/1597/17.
18. Відповідач не скористався своїм процесуальним правом щодо надання до суду касаційної інстанції відзиву (заперечень) на касаційну скаргу.
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
19.  Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 КАС України).
20. Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанції, Суд дійшов наступних висновків.
21. Згідно з частиною першою статті 218 КУпАП адміністративні комісії при виконавчих органах міських рад розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 45, 46, 92, 99, 103-1 - 104-1, статтею 136 (за вчинення порушень на автомобільному транспорті), статтями 138, 141, 142, 149-152, частинами першою та другою статті 152-1, частиною першою статті 154, статтями 155, 155-2, частиною другою статті 156, статтями 156-1, 156-2, 159, статтею 175-1 (за) порушення, вчинені у місцях, заборонених рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради), статтею 179, статтею 180 (крім справ щодо батьків неповнолітніх або осіб, які їх замінюють), частиною четвертою статті 181, статтею 181-1, частиною першою статті 182, статтями 183, 185-12, 186, 186-1,189, 189-1,196,212-1 цього Кодексу.
22. Відповідно до статті 251 КУпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючим в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а    також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконання правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколу про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
23. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею             255 цього Кодексу.
24. Згідно зі  статтею 252 КУпАП  орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
25. Частиною першою статті 155 КУпАП передбачено, що порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю тягне за собою накладення штрафу від одного до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
26. Відповідно до статті 365-1 Господарського кодексу України (далі - ГК України) в Україні діє державна монополія на організацію і проведення лотерей. Проведення в Україні будь-яких лотерей, крім державних, заборонено. Відносини у сфері лотерейної діяльності регулюються цим Кодексом та Законом України «Про державні лотереї в Україні».
27. Основні засади державного регулювання лотерейної сфери в Україні з метою створення сприятливих умов для розвитку лотерейного ринку виходячи із принципів державної монополії на випуск і проведення лотерей, забезпечення потреб державного бюджету, прав і законних інтересів громадян встановлює Закон України від 06.09.2012 №5204-VІ «Про державні лотереї в Україні» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №5204-VІ).
28. Відповідно до змісту статті 2 цього Закону законодавство про лотереї складається з цього Закону, що є спеціальним (базовим) законом у регулюванні лотерейної сфери, інших нормативно-правових актів. Законодавство у сфері захисту прав споживачів поширюється на відносини, пов`язані з проведенням державних лотерей, лотерейну сферу в частині, що стосується процесу прийняття ставок у лотереї та виплати призів (виграшів).
29. Лотерейна сфера - сукупність суспільних відносин, що складаються у процесі проведення лотерей (пункт 1 частини першої статті 1 Закону №5204-VІ).
30. Проведення державних лотерей - господарська діяльність оператора державних лотерей, яка включає випуск державної лотереї, прийняття ставок у державну лотерею, проведення розіграшів призового (виграшного) фонду державної лотереї, виплату призів та інші операції, що прямо або опосередковано забезпечують проведення державних лотерей (пункт 15 частини першої Закону №5204-VІ).
31. Частинами п`ятою, шостою статті 9 Закону №5204-VІ встановлено, що розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб-розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.
32. Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.
32. Оператор державних лотерей - юридична особа-суб`єкт підприємницької діяльності, що одержала право на проведення державних лотерей у порядку, визначеному цим Законом (пункт 11 частини першої статті 1 Закону №5204-VІ).
33. Розповсюджувач державної лотереї - юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов`язані з розповсюдженням державних лотерей (пункт 12 частини першої статті                     1 Закону №5204-VІ).
34. Отже, Закон розмежовує поняття оператора державних лотерей, який є юридичною особою - суб`єктом підприємницької діяльності, і поняття розповсюджувача державної лотереї, який може бути як юридичною особою, так і фізичною особою.
35. У даній справі суди виходили з того, що позивач порушив правила торгівлі, виконання робіт і надання послуг, предметом яких були лотереї.
36. Відповідно до змісту статті 365-1 ГК України відносини у сфері лотерейної діяльності регулюються ГК України та Законом №5204-VІ.
Однак у постанові про притягнення до адміністративної відповідальності від 16.02.2017 №96 не зазначено, чи порушено позивачем норми законодавства про лотерею і які саме.
37. Зважаючи на те, лотерейна сфера має спеціальне нормативне регулювання, при дослідженні наявності в діях позивача адміністративного проступку, відповідальність за яке передбачена статтею 155 КУпАП, визначальним є встановлення чи є розповсюдження державної лотереї предметом (об`єктом) торгівлі, надання послуг чи виконання робіт; до якої сфери діяльності відносяться операції (дії) щодо розповсюдження державної лотереї та які норми правового регулювання поширюються на такі дії; чи встановлена відповідальність за порушення правил проведення державних лотерей; чи передбачена саме адміністративна відповідальність за порушення правил проведення державних лотерей; чи поширюються правове регулювання правил торгівлі, надання послу чи виконання робіт на сферу лотерей; до якої сфери правового регулювання відносяться спірні правовідносини: сфери торгівлі чи лотерейної сфери.
38. Отже при розгляді даного спору залишилися не дослідженими обставини про те, чи є позивач особою, яка підлягає відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 155 КУпАП, чи міститься в діях позивача склад правопорушення, передбаченого вказаною нормою, які норми законодавства про лотереї нею було порушено, чи відноситься проведення державних лотерей, а зокрема і розповсюдження державних лотерей, до сфери торгівлі та послуг, а також чи зібрано особою, уповноваженою на складання протоколів про адміністративні правопорушення достатньо доказів у справі про адміністративне правопорушення.
39. З огляду на вищевикладене, судові рішення у даній справі прийняті без встановлення фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, що свідчить про їх передчасність.
40. Колегія суддів зазначає, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
41. За змістом частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права та не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
42. Отже, колегія суддів дійшла висновку, що без установлення зазначених обставин на підставі належних та допустимих доказів та без надання їм належної правової оцінки, суди дійшли передчасних висновків та прийняли рішення, які не відповідають вимогам щодо їх законності і обґрунтованості.
43. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом №460-IX) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
44. Отже суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, оскільки встановили їх без дослідження належних доказів, що у відповідності до пункту 3 частини другої статті 353 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом № 460-IX) є підставою для скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд.
45. Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити зазначені в ній обставини, що стосуються обсягу та змісту спірних правовідносин і охоплюються предметом доказування, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
Керуючись статтями  341,  345,  349,  353,  355,  356,  359 КАС України,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 29.03.2017 та постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 10.10.2017 скасувати.
Справу №296/1634/17 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
А.І. Рибачук
А.Ю. Бучик
Л.В. Тацій, 
Судді Верховного Суду