Постанова
Іменем України 
 
09 квітня 2020 року
м. Київ
справа №241/1510/16-к
провадження № 51-248км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050710000174 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України.
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Володарського районного суду Донецької області від 02 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25550 грн.
На підставі  ч. 5 ст. 74 , ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування  призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він, будучи фізичною особою, не являючись суб`єктом господарювання, який має дозвіл на здійснення операції з металобрухтом, в порушення порядку здійснення операцій з брухтом чорних та кольорових металів, встановленого ст.ст.1, 4 Закону України «Про металобрухт», умисно, із корисливих мотивів з метою особистого збагачення, в період з січня 2016 року по 11 квітня 2016 року на території колишньої свиноферми, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ДП «Ілліч-Агро Донбас ПАТ «Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча» та яка знаходиться в оренді у фізичної особи ОСОБА_8 , організував незаконний пункт прийому металобрухту та здійснював незаконно прийом брухту чорних та кольорових металів у населення за готівкові кошти, тобто систематично порушував порядок здійснення операцій з металобрухтом.
11 квітня 2016 року в період часу з 14:50 до 15:50, працівниками поліції в ході  обшуку території колишньої свиноферми було виявлено незаконно створений пункт прийому металобрухту та вилучено напольні ваги ричажного типу, за допомогою яких ОСОБА_6 зважував придбаний у населення брухт кольорових і чорних металів, а також брухт чорного металу загальною вагою 1360 кг та брухт кольорового металу загальною вагою 1 кг, та мідних трубок і проволоки загальною вагою 1 кг, який ОСОБА_6 незаконно приймав у фізичних осіб.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року вирок районного суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на: систематичне порушення ОСОБА_9 порядку здійснення операцій з металобрухтом; вчинення ОСОБА_6 дій по організації незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту. В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду  та призначення нового судового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в його апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування всіх  доводів і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України. Зокрема, в ухвалі не надано ґрунтовних відповідей на його доводи зокрема про те, що матеріалами провадження не доведена систематичність скуповування ним металобрухту у населення, безпідставно апеляційний суд відкинув його доводи щодо необхідності визнання ряду доказів недопустимими.
Позиції інших учасників судового провадження 
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.
В судовому засіданні засуджений та захисник підтримали подану скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого  підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою засудженого, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався. 
Так, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу засудженого, усупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не мотивував своєї ухвали, не дав вичерпної відповіді на кожен із доводів скарги засудженого, зокрема в апеляційній скарзі засуджений окрім іншого вказував, що матеріалами провадження не доведена систематичність скуповування ним металобрухту у населення.
Спростовуючи даний довід, суд апеляційної інстанції послався на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у здійсненні прийому брухту кольорових і чорних металів фізичними особами і не є суб`єктом господарської діяльності, а тому на думку апеляційного суду,  системність у вчиненні таких дій є непотрібною.
Однак, при правильній правовій кваліфікації злочину, передбаченого ст. 213 КК України необхідно крім іншого також врахувати, що в цих випадках йдеться про відсутність державної реєстрації, обов`язковість якої обумовлена тим, що особа здійснює відповідну діяльність, яка має загальні законодавчі ознаки підприємницької чи іншої господарської діяльності (ст.ст. 3, 42 Господарського кодексу України ). Саме про таку діяльність йдеться у законодавчих визначеннях операцій з металобрухтом (ст. 1 Закону України «Про металобрухт»). Тому дії осіб, які не мають ознак такої діяльності, не є злочином.
Таким чином, відповідно до вимог ст. 91 КПК України, до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у даному випадку відносяться і обставини, що свідчать про те, що діяльність ОСОБА_6 мала ознаки підприємництва.
Згідно ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво – самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. 
Крім того, відповідно до Закону України від 05 травня 1999 року № 619-XIV «Про металобрухт» операції з металобрухтом – це заготівля, переробка, металургійна переробка брухту чорних і кольорових металів. Як зазначено в ст. 1 Закону України від 07 лютого 1991 року № 698-XII «Про підприємництво» підприємництвом визнається безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність із виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Проте, апеляційним судом не було взято до уваги норми зазначених законів, належним чином не перевірено чи мала діяльність ОСОБА_6 ознаки підприємницької діяльності, не були  належно обґрунтовані й висновки апеляційного суду щодо безпідставності доводів засудженого про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 213 КК України. 
Таким, чином з ухвали апеляційного суду слідує, що суд хоч і виклав доводи засудженого, наведені в апеляційній скарзі, та, залишаючи скаргу без задоволення, не  зазначив достатніх, мотивованих підстав, із яких її визнано необґрунтованою. При цьому, апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6  у вчиненні інкримінованого йому злочину, а виключаючи ознаку систематичності порушення ОСОБА_9 порядку здійснення операцій з металобрухтом, не проаналізував і не навів мотивів з урахуванням положень ст. 1 Закону України «Про підприємництво» та ст. 42 Господарського кодексу України, яким чином виключення вказаної ознаки впливає на кваліфікацію вчиненого діяння.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами   п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого –задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги засудженого , дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                        ОСОБА_3