Справа № 752/20991/18
Провадження № 1-кп/991/164/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року                місто Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (надалі – суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора ОСОБА_5 
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 
обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 
розглянувши у відкритому судовому засіданні під час підготовчого судового провадження клопотання захисника ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_18 в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі – ЄРДР)  28 листопада 2016 року за № 42016000000003712 за обвинуваченням 
ОСОБА_13  (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Донецьк, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України,
ОСОБА_14  (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Івано-Франківськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України,
ОСОБА_15  (народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Київ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ОСОБА_16  (народилась ІНФОРМАЦІЯ_4 у місті Умань Черкаської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_7 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України,
ОСОБА_17  (народився ІНФОРМАЦІЯ_5 у місті Умань Черкаської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_8 , проживає за адресою: АДРЕСА_9 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
ОСОБА_18  (народився ІНФОРМАЦІЯ_6 у місті Житомир, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_10 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:
11 листопада 2019 року до Вищого антикорупційного суду з Печерського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт з матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 28 листопада 2016 року за № 42016000000003712, за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 12 листопада 2019 року у зазначеному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання.
У підготовчому судовому засіданні захисником ОСОБА_12 , який захищає інтереси обвинуваченого ОСОБА_18 , було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На обгрунтування свого клопотання захисник ОСОБА_12 послався на:
- обвинувачення ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України за період часу з 01.12.2016 року по 19.06.2017 року;
- існування станом на той час примітки до ст. 369-2 КК України, якою визначалося коло осіб, уповноважених на виконання функцій держави відповідно до вимог п. п. 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»;
- втрату чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» станом на 01.12.2016 року у зв`язку з набуттям чинності Законом України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року (п. 1 ч. 4 Прикінцевих положень Закону України «Про запобігання корупції»).
Захисник ОСОБА_12 вважає, що застосування ст. 369-2 КК України у зазначений ним у клопотання період часу було неможливим, у зв`язку із втратою чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» і неможливістю затосування за аналогією Закону України «Про запобігання корупції», оскільки неможливо було встановити коло осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а також у зв`язку із забороною застосування за анлогією закону про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 3 КК України).
У судовому засіданні захисник ОСОБА_12 підтримав своє клопотання і просив його задовольнити.
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 клопотання захисника ОСОБА_12 підтримали та зазначили, що у практиці правозастосування існує проблема, яка стосується певного періоду часу, щодо відсилання примітки до ст. 369-2 КК України до норм Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які втратили чинність, і ця проблема має бути вирішена судом.
Обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 клопотання захисника ОСОБА_12 підтримали.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_12 з огляду на те, що відсилання примітки до ст. 369-2 КК України до норм Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які втратили чинність, не унеможливлює кваліфікацію дій осіб за цією статтею, оскільки забороняючи кримінально-правові норми та ознаки злочину викладені саме у диспозиції цієї статті та можуть бути застосовані без врахування примітки, а також на те, що посилання примітки на скасований законодавчий акт не є декриміналізацією кримінального правопорушення у розумінні та за змістом п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Суд дослідив доводи клопотання, заслухав думки учасників судового провадження зі сторони захисту, заперечення прокурора, та дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання з огляду на таке.

Стосовно можливості застосування судом у цьому випадку п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у якості норми процесуального права, на підставі якої здійснюється закриття кримінального провадження, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3, 6 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки КК України. Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до КК України та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України , злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 11 КК України, з лочином є передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Системний аналіз наведених вище норм кримінального та кримінально-процесуального права дозволяє суду дійти висновку про те, що підставою для закриття кримінального провадження, яка передбачена п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України є декриміналізація кримінального правопорушення (злочину), яка полягає у скасуванні (вилученні з переліку норм Особливої частини КК України) певної норми, яка передбачала суспільно небезпечне винне діяння (злочин).
У даному ж випадку у законодавчому полі кримінального законодавства України склалася зовсім інша ситуація, а саме ч. 2 ст. 369-2 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_18 , не була скасована (вилучена з переліку норм Особливої частини КК України), але у зв`язку із втратою чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» примітка до зазначеної статті КК України стала містити посилання на закон, який втратив чинність, що не є декриміналізацією і не відповідає вимогам п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у даному випадку визначених вимогами п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України підстав для закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_12 слід відмовити.

Стосовно неможливості (на думку захисника ОСОБА_12 ) застосування судом ч. 2 ст. 369-2 КК України у зв`язку з посиланням примітки до цієї статті на закон, який втратив чинність, суд зазначає наступне.
Дійсно, примітка до ст. 369-2 КК України станом у період, який визначений органом досудового розслідування, як період вчинення ОСОБА_18 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, містила посилання на закон, який втратив чинність, а саме Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», що стосується визначення кола осіб, уповноважених на виконання функцій держави.
Ознаки кримінально-правової норми, яка містить заборону, а також відповідні ознаки злочину, передбачені ст. 369-2 КК України, викладені виключно у її диспозиції, а примітка є лише її складовою частиною, яка додатково роз`яснює її зміст і не містить вказівок на обов`язкові ознаки складу злочину. Примітка не визначає підстави кримінальної відповідальності, а відіграє допоміжну роль для правильного застосування диспозиції ст. 369-2 КК України.
Таким чином, забороняюча кримінально-правова норма, яка зазначена у диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України, може застосовуватися і без наявності кримінально-правової норми, яка міститься у примітці до цієї статті, а визначення змісту понять «особа, уповноважена на виконання функцій держави» і рішень такої «особи», має здійснюватися судом у кожному окремому випадку під час судового розгляду конкретного кримінального провадження, зокрема, під час з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, що унеможливлює вирішення вказаних питань судом під час підготовчого судового засідання з огляду на вимоги ст. ст. 314-316 КПК України.
Наведене вище узгоджується з висновками Великої палати Європейського суду з прав людини в Консультативному висновку на запит Конституційного суду Вірменії № 16-2019-001 від 29.05.2020 року стосовно використання відсильних методів під час визначення правопорушення, а також враховує правові позиції Верховного Суду щодо відповідності вимогам законодавства можливості застосування ст. 369-2 КК України у період посилання примітки до неї на закон, який втратив чинність (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 03.06.2020 року у справі № 722/28/17).
За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність визначених законодавством підстав для задоволення клопотання, у зв`язку з чим вважає за необхідне у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_12 – відмовити.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 284, 314, 372, 376 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_18 в частині пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 28 листопада 2016 року за № 42016000000003712 – відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту її проголошення. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.
Повний текст ухвали складений 19 червня 2020 року та оголошений учасникам судового провадження в залі судових засідань Вищого антикорупційного суду.

Головуючий суддя          ОСОБА_1 

Судді -         ОСОБА_2 
       
        ОСОБА_3