Постанова 
                           
Іменем України                   
07 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 367/6724/18
провадження № 51- 10131 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду                      від 11 жовтня 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 03 жовтня 2018 року відмовлено ОСОБА_7 в задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до документів, що містяться в матеріалах кримінального провадження № 12015110040000676 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 383 КПК та зобов`язання ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » надати                 ОСОБА_7 тимчасовий доступ до документів, що містять інформацію щодо вхідних і вихідних з`єднань та повідомлень абонента ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у даному провадженні. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2018 року ОСОБА_7 відмовлено у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на зазначену ухвалу слідчого судді на підставі ч. 4 ст. 399 КПК, оскільки апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку. 
Апеляційний суд виходив з того, що відповідно до положень ст. 309 КПК скарги на ухвали слідчого судді, які не входять в перелік ухвал, визначений частинами 1, 2 цієї статті, окремому оскарженню не підлягають.
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд апеляційної інстанції, призначивши до розгляду його апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді про відмову в наданні тимчасового доступу до речей і документів, одночасно прийняв рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою, яке на цій стадії апеляційного провадження не передбачене КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зіст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст.370, ч. 2 ст. 418 КПК ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. 
Згідно з положеннями ч.3ст. 392 КПК в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.
У частинах першій та другій статті 309 КПК визначено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку. Це ухвали, які стосуються обмеження свободи та особистої недоторканності, арешту майна, тимчасового доступу до певних речей і документів, відсторонення від посади, а також ухвали про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування, про відмову в задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження у ній. Цей перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
При цьому, в частині 3 статті 309 КПК зазначено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.
При цьому можливості оскарження ухвал слідчого судді про відмову в наданні тимчасового доступу до речей і документів, кримінальний процесуальний закон не передбачає.
Таким чином, в аспекті положень ст. 309 КПК, ухвала слідчого судді про відмову в тимчасовому доступі до речей і документів, не підлягає оскарженню в апеляційному порядку. 
Крім того, положенннями ст. 422 КПК встановлено, що отримавши апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, суддя-доповідач невідкладно витребовує з суду першої інстанції відповідні матеріали та не пізніш як за день повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду. Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.
Такий порядок дій та обмежені строки щодо розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді не передбачає прийняття окремого рішення щодо відкриття апеляційного провадження, однак призначення судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги формально вказує на початок апеляційного розгляду.
Водночас це не виключає можливість застосування положень ч. 4 ст. 399 КПК на стадії вирішення питання про призначення судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги. 
Згідно з цією нормою суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Отже, рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження може бути ухвалене на стадії вирішення питання про призначення судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги на таке рішення. 
Втім, якщо після призначення судового засідання буде встановлено, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження. 
Цей висновок ґрунтується на тому, що ст. 129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку. Саме тому апеляційна скарга на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, не може бути розглянута по суті, а відкрите (розпочате) апеляційне провадження за такою скаргою підлягає закриттю з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК.
Однак, ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановивши, що призначена до розгляду апеляційна скарга ОСОБА_6 подана на ухвалу слідчого судді, яка відповідно до положень ст. 309 КПК не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, прийняв рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження за цією апеляційною скаргою. 
Таким чином, правильно встановивши, що апеляційна скарга подана на рішення, яке не підлягає оскарженню, суд апеляційної інстанції постановив ухвалу не про закриття апеляційного провадження, а про відмову у відкритті апеляційного провадження, що на думку колегії суддів, є порушенням норм КПК, оскільки ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження, суд апеляційної інстанції може постановити лише на стадії відкриття апеляційного провадження або у випадку оскарження ухвали слідчого судді - призначення апеляційного розгляду і тільки з підстав, передбачених ч. 4 ст. 399 КПК. 
Однак, з огляду на обставини цього кримінального провадження, колегія суддів вважає, що це порушення в даному випадку не є істотним, оскільки суд апеляційної суд дійшов правильного висновку про неможливість продовження апеляційного розгляду скарги на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, і постановив рішення, яким фактично завершив апеляційне провадження. Скасування                       такої ухвали в будь-якому разі не призведе до перегляду оскарженого рішення слідчого судді, оскільки при новому розгляді апеляційний суд все одно повинен буде відмовити у відкритті апеляційного провадження.
Аналогічна правова позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в провадженні № 51 – 598 кмо 19 від 19 лютого 2019 року. 
Отже, враховуючи те, що перевіркою матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у даному кримінальному провадженні не встановлено, тому колегія суддів вважає, що підстав, передбачених ст. 438 КПК, для задоволення касаційної скарги                ОСОБА_6 , скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2018 року про відмову ОСОБА_6 у відкритті апеляційного провадження за його скаргою на ухвалу слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 03 жовтня 2018 року про відмову в наданні тимчасового доступу до документів залишити без зміни, а касаційну скаргу ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною                          і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                             ОСОБА_3