ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 червня 2020 року	 	Справа № 916/1094/19	
м.Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді М.А. Мишкіної 
суддів   К.В. Богатиря, Л.О. Будішевської
(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи   №16 від 13.01.2020р. та  протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від   13.01.2020р.) 
секретар судового засідання Р.О.Кияшко 

за участю представників учасників справи:
від ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ»  -  Бондар О.В. - за ордером; Кривенко В.М. - голова правління; 
від  КП «Міське капітальне будівництво» - Нестеренко Д.Г. - за ордером;
від  Одеської міської ради - не з'явився;
від  Виконавчого комітету Одеської міської ради - не з'явився;
від  ТОВа  «Ліберті Л» - не з'явився
Розглянувши у відкритому судовому засіданні   апеляційну скаргу   Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ»   
на рішення господарського суду Одеської області від   19 серпня 2019 року   
у справі №916/1094/19
за позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ»
до Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво»
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:
- Одеська міська рада;
- Виконавчий комітет Одеської міської ради;
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л»
про  зобов'язання вчинити певні дії

суддя суду першої інстанції:  С.Ф. Гут
час і місце ухвалення рішення: 19.08.2019р. 12.27год., м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №10   
повне рішення складено 29.08.2019р.

          Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. 
          У судових засіданнях 11.02.2020р., 16.03.2020р. та 01.06.2020р. згідно ст.ст.216  ГПК України оголошувалась перерва.
    В судовому  засіданні 17.06.2020р. згідно ст.ст.233, 240  ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.  
встановив:
17.04.2019р. Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "НОВІ ЧЕРЕМУШКИ" (надалі - позивач, ОСББ "НОВІ ЧЕРЕМУШКИ") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до   Комунального підприємства "Міське капітальне будівництво" (надалі - відповідач,  КП "Міське капітальне будівництво") про зобов'язання   у строк до одного місяця після набрання рішенням суду законної сили передати в управління ОСББ "Нові Черемушки" багатоквартирний житловий будинок, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, 53 А (будівельний номер вул. Маршала Малиновського, 53-55), та технічну документацію, а саме: технічний паспорт на багатоквартирний будинок; паспорт об'єкта, складений за результатами обстеження прийнятих в експлуатацію об'єктів будівництва; енергетичний сертифікат і звіт про обстеження інженерних систем; документ, що підтверджує прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; технічну документацію обладнання котелень; технічну документацію на ліфти; план земельної ділянки, виготовлений відповідно до вимог Інструкції з топографічним зніманням у масштабах 1:5000, 1:1000 та 1:500 (ГНКТА-2.04-02-98), затвердженої наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті міністрів України від 09.04.1998р. № 56, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 23.06.1998р. за №393/2833; акти приймання-передавання технічної документації на багатоквартирний будинок; проектно-кошторисну документацію та виконавчі креслення; акт технічного стану об'єкта на момент приймання передачі; проектну документацію із схемою внутрішньо будинкових мереж централізованого постачання холодної та гарячої води, водовідведення газо- та електропостачання, централізованого опалення тощо; виконавчі креслення контурів заземлення (для споруд, які мають заземлення); акти технічного огляду; протоколи виміру опору ізоляції електромереж; протоколи огляду системи вентиляції.
          В обґрунтування позовних вимог позивач з посиланням на норми ст.ст.5,6 ЗУ  «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку», п.п. 2.1.,2.2.,2.3.Правил управління будинком,  спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, зазначав наступне:
- рішенням Одеської міської ради від 07.12.2016р. № 1370-VII «Про передачу багатоквартирного жилого будинку, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, б. 53-А, в управління (на баланс) ОСББ «Нові Черемушки» вирішено передати багатоквартирний жилий будинок,  розташований за адресою: м.Одеса, вул.Маршала Малиновського, б.53-А, що обліковується на балансі Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво» (яке відповідно до рішення Виконкому Одеської міської ради № 752 від 31.10.2014р.  визначено замовником на проектування та будівництво групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом за будівельною адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, 53-55), в управління (на баланс) ОСББ «Нові Черемушки», доручено відповідачеві  передати позивачеві в управління (на баланс) зазначений будинок разом із технічною документацією за актом приймання-передачі в порядку, визначеному законодавству;
-позивач неодноразово звертався до відповідача з проханням передати на баланс ОСББ «Нові Черемушки» жилий будинок, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, б. 53-А, чого відповідачем зроблено не було; 
- на час подання позову рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 р. № 1370-VII не виконане;
- після прийняття співвласниками на зборах рішення про форму управління будинком між колишнім балансоутримувачем та співвласниками в особі їх об'єднання або особою, уповноваженій співвласниками, має бути здійснено приймання-передачу об'єкта в управління з підписанням відповідного акта та передачею документації на будинок;
- відповідач зобов'язаний відповідно до вимог  чинного законодавства  передати в управління ОСББ  спірний житловий будинок разом з відповідною технічною документацією, однак відповідач ухиляється від свого обов'язку;
- ані будинок, ані технічна документація у встановлені законодавством строки не були передані на баланс позивачу, а будинок продовжує перебувати в управлінні КП «Міське капітальне будівництво» як замовника будівництва.
           16.05.2019р.   відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому   просив відмовити  у задоволенні позовних вимог ,   зазначаючи наступне:
- 14.09.2005р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВом    «Будівельно-інвестиційна компанія «ЮГСТРОЙ» було укладено договір спільної діяльності (із змінами), відповідно до п.1.1 якого сторони зобов'язалися спільно діяти без створення юридичної особи для будівництва та введення в експлуатацію групи 12 етажних житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом та інженерними сітями за адресою м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53,55 (нова редакція Договору від 04.12.2006р.);
- 05.10.2010р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, ТОВом    "Будівельно інвестиційна компанія "ЮГСТРОЙ" та ТОВом "Ліберті Л" було укладено договір про заміну сторони в Договорі спільної діяльності від 04.12.2006р., яким ТОВ «Будівельно інвестиційна компанія «ЮГСТРОЙ» було замінено ТОВом "Ліберті Л", за умовами п.2 якого    ТОВ «Ліберті Л» набуло усіх прав та обов'язків за Договором спільної діяльності;
- у зв'язку із прийнятим рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 31.07.2014р. №179 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, ТОВом «Ліберті Л» та КП «Міське капітальне будівництво» 05.08.2014р. було укладено додаткову угоду № 5 до Договору про спільну діяльність від 04.12.2006р. про заміну Управління капітального будівництва Одеської міської ради на КП «Міське капітальне будівництво», у зв'язку із чим відповідно до п.3 Додаткової угоди №5 КП «Міське капітальне будівництво» набуло усіх прав та обов'язків за Договором спільної діяльності;
- КП «Міське капітальне будівництво» свої обов'язки, покладені на нього як на замовника будівництва, виконало в повному обсязі, що виключає задоволення позовних вимог в повному обсязі;
- посилання позивача на Правила управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд є помилковими, оскільки відповідно до п. 1.1 цих Правил вони встановлюють порядок здійснення управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, порядок передачі будинку в управління у разі укладення договору. Положення розділу 2 Порядку прийняття об'єкта в управління, в свою чергу, регулюють порядок передачі житлового будинку в управління між власниками, співвласниками або за їх дорученням балансоутримувачем, які здійснювали самостійно чи через особу, яка за договором з власником чи балансоутримувачем здійснювала управління будинком та новим управителем, якому прийнято рішення передати будинок у управління власниками, співвласниками житлового будинку;
- функція замовника завершується прийняттям об'єкту будівництва в експлуатацію, оскільки відповідно до п.9 ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» зареєстрована декларація про готовність об'єкта до експлуатації або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об'єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об'єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього.
31.05.2019р.   позивач  подав суду відповідь на відзив, в якій  заперечує проти тверджень відповідача та зазначає, що:
- у відзиві на позовну заяву відповідач як замовник будівництва багатоквартирного житлового будинку, демонструючи своє небажання виконувати вимоги законодавства,   всупереч своїм доводам одночасно стверджує, що зазначений житловий будинок перебуває не в нього на балансі, а у партнера по сумісній діяльності ТОВ «Ліберті Л», яке і зобов'язано передати будинок на баланс позивачу;
- відповідач в порушення приписів Постанови Кабінету Міністрів України «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» від 13.04.2011р. № 461 навів в акті готовності об'єкта до експлуатації від 19.08.2015р. недостовірні відомості щодо ступеня будівельної готовності багатоквартирного будинку та можливості його безпечної експлуатації;
- посилання відповідача   на постанову КМ України від 20.04.2016 р. № 301 «Про затвердження Порядку списання з балансу багатоквартирних будинків» та лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 11.07.2016р. № 8/9-2260- 16  є недоречними, адже, зазначена постанова не регулює відносин, що складаються між замовником будівництва та управителем відповідно до ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», бо стосується тільки механізму списання з балансу міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, державними підприємствами та органами місцевого самоврядування багатоквартирних будинків, у яких розташовані приміщення приватної та інших форм власності, а відповідач, в свою чергу, не є органом місцевого самоврядування, а є юридичною особою публічного права, а вказаний лист Міністерства регіонального розвитку  не регулює відносини між замовником та управителем;
- посилання відповідача, що за актом прийому передачі від 03.03.2017р. ним було передано жилий будинок за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А,  на баланс позивачу є хибним, адже відповідно до тексту акту зазначений будинок був переданий в обслуговування ОСББ    «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ»;
- технічна документація передана відповідачем за актом прийому-передачі технічної документації по будівництву першої черги будівництва об'єкту "7-секційний 12-етажний житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції 1,1 а,2,2а,3,3а,3б) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А, КП «Міське капітальне будівництво» не відповідає переліку, встановленому Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 17.07.2018р. №176, зокрема, були передані позивачу лише технічна документація обладнання котелень та технічний паспорт на будинок, а решта технічної документацію згідно з наведеним переліком Позивачу не передавалась;
04.06.2019р. позивач  подав місцевому господарському суду  заяву про зміну підстав позову, в якій   послався на положення ч.12 ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до якої замовник будівництва зобов'язаний передати підключений до інженерних мереж багатоквартирний житловий будинок, що споруджувався із залученням коштів фізичних та юридичних осіб протягом ста двадцяти календарних днів з дня його прийняття в експлуатацію. В заяві зазначено, що обов'язок відповідача передати в управління (на баланс) позивача багатоквартирний будинок встановлено рішенням Одеської міськради №1370-VII від 07.12.2016р., розділом 2 Правил управління будинку, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд (п.п.2.1-2.3),  затверджених  наказом №13 від 02.02.2009р.,  передбачено порядок прийняття об'єкта в управління. 
Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.06.2019р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача   Одеську міську раду та Виконавчий комітет Одеської міської ради.
18.06.2019р. відповідач подав суду  відзив на заяву   про зміну підстав позову, в якому зазначив, що позивач фактично у заяві жодних підстав позову не змінив, а лише залишив посилання на єдиний нормативний акт - Правила управління будинком, спорудою житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджені наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 02.02.2009р. Відповідач передав позивачу усю технічну документацію за переліком, визначеним п.1.2 Правил утримання житлових будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 17.05.2005р. №76 за Актом прийому-передачі технічної документації по будівництву першої черги будівництва об'єкту. 
04.07.2019р. позивач подав відповідь на відзив на заяву про зміну підстав позову, в якій зазначив, що твердження відповідача про те, що  відповідач передав позивачу технічну документацію не відповідає дійсності, оскільки  за актом прийому передачі від 03.03.2017р. будинок був переданий  позивачу в обслуговування, а не в управління; фактично позивачу  за актом приймання передачі була передана лише  технічна документація обладнання котелень та технічний паспорт на будинок, решта документів, визначена Переліком технічної документації на багатоквартирний будинок, затвердженим наказом Мінрегіонрозвитку №176 від 17.07.2018р. передана позивачу не була.
Ухвалою місцевого господарського суду від 04.07.2019р. залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача  Товариство з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л».
Рішенням господарського суду Одеської області від 19.08.2019р. (суддя Гут С.Ф.)  у задоволенні позову   відмовлено в повному обсязі.
Рішення обґрунтоване посиланням на ч.1 ст.317 , ч.1 ст. 319 , ст.355,  ч.ч.1,2 ст.368 , ч.ч.1, 2 ст.369,  ст.ст.382, 385 ЦК України, ч.ч.1,7,8 ст.1, ч.5 ст.5,  ч.1 ст.9,  ч.1 ст.10 ЗУ  «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», ст.ст. 1, 4 , 6, 12 ЗУ  «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку», ст.39 ЗУ  «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п. 2.1, 2.2, 2.3 Правил управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд та вмотивоване наступним:
- на момент пред'явлення позову спірний будинок розташований за адресою: м. Одеса, вул.Малиновського, 53 А (будівельний номер вул.М.Малиновського, 53-55), вже був переданий в управління позивачу, у зв'язку з чим, позовна вимога щодо передачі в управління ОСББ «Нові Черемушки» багатоквартирного житлового будинку не підлягає задоволенню;
- актом прийому-передачі технічної документації по будівництву першої черги будівництва об'єкту " 7-секційний 12-поверховий житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції 1,1а,2,2а,3,3а,3б) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А, КП "Міське капітальне будівництво" передало ОСББ "Нові Черемушки" технічну документацію на 7-секційний 12-етажний житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції 1,1а,2,2а,3,3а,3б) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А за переліком. Сертифікат Державної архітектурно-будівельної інспекції України  серії ІV № 164152381983 відповідності закінченого будівництвом об'єкту від 26.08.2015 р., зазначений в додатках до акту прийому-передачі будинку на баланс (управління) 03.03.2017р., також був переданий позивачу. Жодних приміток щодо неповноти або відсутності будь-якої технічної документації на спірний будинок, в порядку визначеному Правилами управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд,  вищезазначений акт не містить; 
- у суду відсутня можливість встановити факт наявності чи відсутності у відповідача технічної документації на спірний житловий будинок, зобов'язання передачі якої є предметом позовних вимог, та відсутні докази того, що документи, які просить передати за актом приймання-передачі позивач, наявні у відповідача;
- ані позивачем, ані відповідачем самостійно вказані документи до суду надані не були, а позивач в свою чергу не заявляв клопотання про витребування доказів ані у відповідача, ані в інших осіб, в той час як суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи (ч. 4 ст.74 ГПК України);
- в матеріалах справи відсутні докази того, що документи, які позивач просить суд зобов`язати передати,  наявні у КП  «Міське капітальне будівництво», тому суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в частині зобов'язання передати технічну документацію;
- щодо тверджень позивача про недостовірність відомостей, наведених відповідачем в акті готовності об'єкта до експлуатації від 19.08.2015 р.  суд вважає їх недоречними, адже, матеріали справи не містять доказів оскарження дійсності та/або законності зазначеного сертифікату, а суд, в свою чергу, не володіє спеціальними знаннями для визначення ступеня будівельної готовності житлового будинку. Крім того, питання дійсності сертифікату Державної архітектурно-будівельної інспекції України  серії ІV № 164152381983 відповідності закінченого будівництвом об'єкту від 26.08.2015р. не входить до предмету доказування у справі   та не підіймалося сторонами в ході розгляду справи.
04.10.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ»,  в якій скаржник просить скасувати   оскаржене рішення    та  прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
            В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:
- висновок суду, що на момент пред'явлення позову спірний будинок   вже був переданий в управління позивачу  не ґрунтується на законі та не відповідає обставинам справи. Відповідно до акту прийому-передачі від 03.03.2017р. КП «Міське капітальне будівництво» передає в обслуговування будинок. Жодним законом та підзаконним нормативно-правовим актом не передбачено передання замовником будівництва багатоквартирного будинку в обслуговування ОСББ;
- що стосується підписання КП «Міське капітальне будівництво» та ОСББ «Нові Черемушки» акта від 03.03.2017р. про передачу будинку в обслуговування, то зазначене підписання було викликано саме критичним станом недобудованого будинку, в якому вже проживали люди і який не був взагалі підключений до мереж постачання комунальних послуг. Зазначений акт давав можливість укласти з постачальниками комунальних послуг договори про тимчасове забезпеченням вказаними послугами будинку. Складання зазначено акту не звільняло замовника від виконання вимог закону  та рішення Одеської міської ради про передачу будинку на баланс ОСББ;
-   суд не дав належної   правової оцінки доводам відповідача про те, що будинок у нього на балансі не обліковується, оскільки обліком результатів будівництва займався партнер замовника по спільній діяльності - ТОВ «Ліберті Л»;
- відповідно до   договору про спільну діяльність ТОВ «Ліберті Л» отримало лише житлові та нежитлові приміщення, які воно мало передати особам, що фінансували будівництво будинку;
- будинок  залишався у власності КП «Міське капітальне будівництво», яке, як власник, повинно було його обраховувати на балансі до передачі ОСББ;
- судом з порушенням норм матеріального права застосовані  Правила утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 17.05.2005р. №76, з огляду на те, що відповідно до п. 1.1 ці правила визначають порядок надання послуг з утримання будинків і прибудинкових територій, однак жодним чином не регулюють приймання-передачу будинку в управління від колишнього балансоутримувача до об'єднання співвласників багатоквартирного будинку та відповідної технічної документації;
-  суд не здійснив   правового аналізу підставі заявленого ОСББ «Нові Черемушки» позову в частині зобов'язання замовника передати позивачу технічну документацію на будинок;
- замовник передав позивачу частину документів, це була документація по котловому господарству, що необхідна була для запуску системи опалювання будинку. Проте, зазначений перелік передбачає ще низку критично важливих документів і суд повинен був зобов'язати відповідача  здійснити передачу решти документів;
- наявність чи відсутність технічної документації у відповідача взагалі не входить до предмету доказування у даній справі, тому що норми законодавства в імперативному порядку зобов'язують колишнього балансоутримувача передати або відновити та передати технічну документацію об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку;
- позиція суду, що у  суду відсутня можливість встановити факт наявності чи відсутності у відповідача технічної документації на спірний житловий будинок, зобов'язання передачі якої є предметом позовних вимог, суперечить приписам ст.6 ЗУ «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» та пункту 2.3 Наказу Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 02.02.2009 № 13 «Про затвердження правил управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд», якими встановлено, що у разі відсутності документації на багатоквартирний будинок колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об єднання, відновлює її за власний рахунок.
          Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді В.В.Бєляновський, К.В. Богатир):
- від 09.10.2019р. апеляційну скаргу залишено без руху;
- від 28.10.2019р. відкрите апеляційне провадження у справі;
- від 18.11.2019р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні із повідомленням учасників справи.
12.11.2019р. відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому  КП «Міське капітальне будівництво» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення,  а оскаржуване рішення без змін з огляду наступного:
- відповідно до пп. 2.2.3, п. 4.1., п. 6.1, 6.2 Договору спільної діяльності від 04.12.2006 р. об'єкт будівництва групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом за адресою м. Одеса, вул.Малиновського, 53, 55 обліковувався на балансі спільної діяльності, ведення якої, бухгалтерський та податковий облік покладався на ТОВ «Либерті Л»;
- замовник має здійснити не «передачу будинку з балансу на баланс», а передати примірник технічної документації та списати будинок зі свого балансу.
- Актом прийому-передачі технічної документації по будівництву першої черги будівництва об'єкту « 7-секційний 12-етажний житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції 1,1 а,2,2а,3,За,36) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А» КП «Міське капітальне будівництво» передало ОСББ «Нові Черемушки» усю технічну документацію на 7-секційний 12-етажний житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції а,2,2а,3,За,36) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А за переліком визначеним п. 1.2 Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 17.05.2005р. №76;
- відповідач свої обов'язки покладені на нього, як на замовника будівництва виконав в повному обсязі;
- послання позивача на Правила управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджені Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 02.02.2009р. №13 є помилковими, оскільки відповідно до п.1.1 цих Правил вони встановлюють порядок здійснення управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, порядок передачі будинку в управління у разі укладення договору;
- Розділ 2 «Порядок прийняття об'єкта в управління» регулює порядок передачі житлового будинку в управління між власниками, співвласниками або за їх дорученням балансоутримувачем, які здійснювали самостійно чи через особу, яка за договором з власником чи балансоутримувачем здійснювала управління будинком та новим управителем, якому прийнято рішення передати будок у управління власниками, співвласниками житлового будинку;
- функція замовника завершується прийняттям об'єкта  будівництва в експлуатацію, оскільки відповідно до п.9 ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» зареєстрована декларація про готовність об'єкта до експлуатації або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об'єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об'єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього;
- перелік технічної документації на багатоквартирний будинок, наведений в наказі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 17.07.2018р., відповідає переліку переданої технічної документації, наведеному в акті прийому-передачі технічної документації по будівництву першої черги будівництва об'єкту « 7-секційний 12-етажний житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції а,2,2а,3,За,36) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А»;
- якщо приймати до уваги Правила управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджені Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 02.02.2009р. №13,  то п.2.3 вказаного порядку передбачено, що у разі відсутності документів, передбачених цим пунктом, відмітка про це робиться у акті приймання-передачі об'єкта;
- відповідно до пп. 2.2.3, п. 4.1., п. 6.1, 6.2 Договору спільної діяльності від 04.12.2006р. об'єкт будівництва групи жилих будинків з вимоги щодо передачі об'єкт будівництва групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом за адресою м. Одеса, вул. Малиновського, 53, 55 на баланс ОССБ «Нові Черемушки» взагалі заявлені не до тієї особи, яка повинна здійснювати передачу об'єкту будівництва з балансу на баланс чи списувати об'єкт зі свого балансу;
- об'єкти соцкультпобуту і паркінгом за адресою м. Одеса, вул.Малиновського, 53, 55 обліковувалися на балансі спільної діяльності, ведення якої, бухгалтерський та податковий облік покладався на ТОВ «Ліберті Л», а отже саме ТОВ «Ліберті» і є попереднім балансоутримувачем в розумінні  Правил  управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд.
У зв'язку із перебуванням судді В.В.Бєляновського з 02.01.2020р. по 17.01.2020р. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №16  від 13.01.2020р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1094/19.
Протоколом   повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2020р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя  - М.А.Мишкіна, судді:   К.В. Богатир,  Л.О.Будішевська.          
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2020р. прийнято справу   до провадження  у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді:   К.В. Богатир, Л.О. Будішевська; розпочато   повторно розгляд справи  по суті та призначено   справу   до розгляду у судовому засіданні.
           10.02.2020р. скаржник подав суду  заяву про залучення до матеріалів справи копій приписів ГУ Держпраці в Одеській області від 11.12.2019р. №№15/14.3/06-1408-2181, 15/14.3/06-1408-2182, 15/14.3/06-1408-2183, 15/14.3/06-1408-2184 на підтвердження тих обставин, що відповідач не виконав покладені на нього обов'язки  щодо передачі на баланс об'єднання співвласників- будинку, який відповідав би будівельним нормам з технічною документацією. Також у заяві міститься клопотання  поновити строк для надання додаткових доказів.
          Копії приписів залучені до матеріалів справи у судовому засіданні 16.03.2020р. протокольною ухвалою суду.
           11.03.2020р. ОСББ «Нові Черемушки» подало суду апеляційної інстанції заяву про долучення доказів -  копію листа Південного офісу Держаудитслужби від 20.01.2020р. №15-12-23-16/349-2020.  Також у заяві міститься клопотання  поновити строк для надання додаткових доказів. У задоволенні клопотання в частині залучення доказів відмовлено ухвалою суду від 16.03.2020р. (яка занесена до протоколу судового засідання) оскільки скаржником не доведено неможливості подання доказів суду першої інстанції (ч.3 ст.269 ГПК України).
          Ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.05.2020р. призначено справу до   розгляду у судовому засіданні 01.06.2020р.
           01.06.2020р. відповідач подав суду клопотання про залучення до матеріалів справи доказів - роздруківки  з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та підприємців стосовно Обслуговуючого кооперативу «НОВІ-ЧЕРЕМУШКИ-1», копії персонального меморандуму №1НЧІ/545,  копії посвідчення №576 серії - АЧ/І, копії акту прийому-передачі від 13.06.2014р., копії довідки про сплату паю №377 від 16.11.2015р., копію Акту повернення частки внеску до пайового фонду  ОК «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ-1» від 16.11.2015р.; клопотання було задоволене у судовому засіданні 01.06.2020р.
          У судовому засіданні 01.06.2020р. було оголошено перерву до 17.06.2020р.
          В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
          Представник КП «Міське капітальне будівництво» заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.
Одеська міська рада, Виконавчий комітет  Одеської міської ради та ТОВ «Ліберті Л» своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.
Одеська міська рада та Виконавчий комітет Одеської міської ради повідомлені про час та місце розгляду справи шляхом отримання копій ухвали суду апеляційної інстанції від 01.06.2020р.
ТОВ «Ліберті Л» повідомлялось судом про час та місце слухання справи за адресою місцезнаходження Товариства, внесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань -  65017, Одеська обл., місто Одеса, вул.Маршала Малиновського, буд.16А, офіс 314. Станом на 17.06.2020р. відомості про отримання третьою копії ухвали у суду відсутні, згідно даних, які розміщені на веб-сайті АТ «Укрпошта»,  станом на 05.06.2020р. відправлення знаходиться у точці видачі. Усі ухвали суду апеляційної інстанції, починаючи з дати відкриття апеляційного провадження у справі - 28.10.2019р.  повернулись до суду із відміткою  причини повернення - «інші причини, що не дали змоги виконати обов'язки щодо пересилання поштового відправлення».  
Відповідно до ст.15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов'язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Приймаючи до уваги загальну тривалість  апеляційного провадження у даній справі, відсутність обов'язку господарського суду з'ясовувати причини невручення відділенням поштового зв'язку ухвал суду ТОВ «Ліберті Л» із  формулюванням «інші причини, що не дали змоги виконати обов'язки щодо пересилання поштового відправлення»,  необхідність забезпечення розумного балансу між інтересами учасників справи щодо вирішення спору, значення розгляду справи для позивача, а також  обов'язок суду забезпечити  розгляд справи у розумний строк, колегія суддів ухвалила  розглянути справу у судовому засіданні  17.06.2020р. із ухвалення постанови, вважаючи, що призначення нових судових засідань (відкладення розгляду справи) не відповідає принципу пропорційності та розумності  строків розгляду справи (п.10 ч.3 ст.2 ГПК України).  
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши докази стосовно фактів, наведених учасниками справи, колегія суддів  дійшла висновку про наявність підстав для   задоволення скарги  виходячи із наступного.
З матеріалів справи убачається, що  рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №197 від 22.02.2006р. «Про надання дозволу Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради на проектування й будівництво групи житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом та надання згоди на розробку проекту землеустрою та відведення земельної ділянки, за адресою м. Одеса, вул. Малиновського, 53, 55» (т.1, а.с.37) Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради було надано дозвіл на проектування й будівництво групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом за адресою м. Одеса, вул. Малиновського, 53, 55, надано згоду на розробку проекту землеустрою, зобов'язано здійснити будівництво групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом за адресою м. Одеса, вул. Малиновського, 53, 55.
Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №150-V від 27.06.2006р. "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради земельної ділянки, прощею 2,8157 га за адресою м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53,55 для проектування й будівництва групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом" (т.1, а.с.38-39) затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надано Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради, за рахунок земель міста, земельну ділянку площею 2,8157 га за адресою м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53,55 в довгострокову оренду для проектування й будівництва групи житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом.
Між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-інвестиційною компанією «ЮГСТРОЙ» було укладено договір спільної діяльності14.09.2005р., який  викладено в новій редакції Додатковою угодою №1 від 04.12.2006 р. (т.1, а.с.41-44).
Відповідно до п.1.1. Договору від 04.12.2006р. сторони зобов'язалися спільно діяти без створення юридичної особи для будівництва та введення в експлуатацію групи 12 етажних житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом та інженерними сітями за адресою м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53,55.
05.10.2010р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно інвестиційна компанія «ЮГСТРОЙ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л» було укладено договір про заміну сторони в Договорі спільної діяльності від 04.12.2006р. (т.1, а.с.49), яким ТОВ    «Будівельно інвестиційна компанія «ЮГСТРОЙ» було замінено Товариством з обмеженою відповідальністю «Либерті Л» в зв'язку із чим відповідно до п. 2 договору про заміну сторони в Договорі спільної діяльності від 04.12.2006 р. ТОВ «Либерті Л» набуло усіх прав та обов'язків за Договором спільної діяльності.
Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 31.07.2014р. №179 «Про внесення змін та доповнень до рішень виконавчого комітету Одеської міської ради від 31.10.2005 р. № 752 "Про визначення управління капітального будівництва Одеської міської ради замовником на проектування та будівництва групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом за адресою м. Одеса, вул. Малиновського, 53-55" та від 22.02.2006 р. № 197 "Про надання дозволу Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради на проектування й будівництво групи житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом та надання згоди на розробку проекту землеустрою та відведення земельної ділянки, за адресою м. Одеса, вул. Малиновського, 53, 55» (т.1, а.с.40) внесено зміни до зазначених рішень шляхом заміни Управління капітального будівництва Одеської міської ради на Комунальне підприємство «Міське капітальне будівництво».
05.08.2014р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, Товариством з обмеженою відповідальністю «Ліберті Л» та Комунальним підприємством «Міське капітальне будівництво»   було укладено додаткову угоду № 5 до Договору про спільну діяльність від 04.12.2006р. (т.1, а.с.51) про заміну Управління капітального будівництва Одеської міської ради на Комунальне підприємство «Міське капітальне будівництво», у зв'язку із чим відповідно до п.3 Додаткової угоди № 5 КП «Міське капітальне будівництво» набуло усіх прав та обов'язків за Договором спільної діяльності.
19.08.2015 р. відповідно до Акту готовності об'єкту до експлуатації (т.1, а.с.52-55)було визначено будівництво групи жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом за адресою м.Одеса, вул. Малиновського,53, 55 (1 черги будівництва, секції 1,1а,2,2а,3,3а,3б) закінченим будівництвом та готовим до експлуатації, про що 26.08.2015р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано відповідний сертифікат серії ІV №164152381983 (т.1, а.с.56).
Розпорядженням  в.о. голови Приморської районної адміністрації №559/01-06 від 21.10.2015р. (т.1, а.с.57) об'єкту нерухомого майна - групі жилих будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом (1 черга будівництва (секція 1, 1а, 2, 2а, 3, 3а,3Б) за адресою:. м.Одеса, вул. М.Малиновського, 53,55 присвоїєно нову поштову адресу:м.Одеса, вул.М.Малиновського, 53-А.
          Рішенням Одеської міської ради від 07.12.2016р. №1370-VII «Про передачу багатоквартирного жилого будинку, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, б.53-А, в управління (на баланс) Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ» (т.1, а.с.15) вирішено:
-  передати багатоквартирний жилий будинок,  розташований за адресою: м.Одеса, вул.Маршала Малиновського, б.53-А, що обліковується на балансі Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво», в управління (на баланс) Об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Нові Черемушки" (пункт 1 рішення);
- доручити КП "Міське капітальне будівництво" передати ОСББ "Нові Черемушки" в управління (на баланс) зазначений будинок разом із технічною документацією за актом приймання-передачі в порядку, визначеному законодавству (п.2 рішення).
           03.03.2017р. КП «Міське комунальне будівництво» в особі директора Заборовського    В.О. та ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ» в особі голови Кривенка В.В. складено Акт приймання-передачі (т.1, а.с.58), за яким було передано в обслуговування  ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ» 7-ми секційний житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту з паркінгом (1-ша черга будівництва (секція 1, 1а, 2, 2а, 3, 3а,3Б) за адресою: м.Одеса, вул. М.Малиновського, 53-А ( будівельний номер  вул. М.Малиновського, 53,55), прийнятого в експлуатацію на підставі сертифіката серія ІV № 164152381983, виданого ДАБК України 26.08.2015р. з наступними характеристиками:
-  кількість поверхів - 12; однокімнатних квартир - 209, загальною площею  8878,6кв.м.;  двокімнатних квартир - 133, загальною площею  10311,2кв.м.; трьохкімнатних квартир - 66, загальною площею  6735,2кв.м.;  загальна площа квартир - 25925кв.м.; площа вбудованих, вбудовано-добудованих приміщень - 3783кв.м.; кількість парко-місць - 233шт.
          Додатком до Акту зазначено копію Сертифіката серія ІV № 164152381983, виданого ДАБК України 26.08.2015р.
          Актом прийому-передачі технічної документації по будівництву першої черги будівництва об'єкту « 7-секційний 12-поверховий житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції 1,1 а,2,2а,3,3а,3б) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А» (т.1, а.с.59), КП «Міське капітальне будівництво» передало ОСББ «Нові Черемушки» технічну документацію на 7-секційний 12-етажний житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції 1,1а,2,2а,3,3а,3б) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А   а саме: паспорт лічильника газу ультразвукового "Курс -01"; паспорт на перетворювач-коректор флоутек; паспорт джерела живлення ИПИ 12/3; паспорт терм перетворювача; паспорт манометрів 0874, 0877 та 0867; паспорт на перетворювач; паспорт на "Флоутек"; диск "Лічильник газу"; паспорт на фільтр газовий; етикетки № 8497 та 8363; режимні карти на водогрійні котли; режимну карту на котли з затвердженням ТОВ "Ліберті";  паспорт на засувку чавунну; висновок експертизи № 51.-01.-31-0219.15; паспорти котлів № 2189, 2187, 2188 та 2186;  відомість основного комплекту робочих креслень марки АС; робочий проект папка №3 вузол обліку витрат газу на житлові будинків "А" і "Б"; робочий проект папка №4 вузол обліку витрат газу на даху котельні №1 та №2; робочий проект папка №5 газифікація житлового будинку "А"; робочий проект папка №8 газового обладнання (будинок "А", секція - 1); робочий проект папка №8 вузол обліку витрат газу на даху котельні №1 та №2; технічний паспорт на 1 черга будівництва (1, 1а, 2, 2а, 3, 3а, 3б) групи житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом.
Звертаючись до суду з позовом, позивач, зокрема, зазначав, що в порушення вимог діючого законодавства та рішення Одеської міськради Будинок не був переданий відповідачем позивачу в управління, як і не була передана  у повному обсязі відповідна технічна документація,  передбачена законодавством. 
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, зокрема, дійшов висновку, що  на момент пред'явлення позову будинок вже був переданий в управління позивача, як  і   технічна документація (за відповідним актом), акт підписаний позивачем без зауважень; у суду відсутні в докази того,  що документи, які просить суд передати  за актом приймання передачі позивач, наявні у відповідача.   
          Такі висновки та міркування  господарського суду першої інстанції колегія суддів вважає помилковими  з огляду наступного.
          Відповідно до ст.385 ЦК України власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (будинках) для забезпечення експлуатації такого будинку (будинків), користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку (будинків) можуть створювати об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (будинків). Таке об'єднання є юридичною особою, що створюється та діє відповідно до закону та статуту.
          Згідно із ч.1 ст.9 ЗУ «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку»  управління багатоквартирним будинком здійснюється його  співвласниками.  За рішенням співвласників усі або частина функцій з управління багатоквартирним будинком  можуть передаватися управителю  або  всі функції - об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку.
          Відповідно до ч.1 ст.10 цього Закону співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об'єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об'єднань співвласників багатоквартирних будинків.
          ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ» зареєстроване як юридична особа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань  29.09.2016р.
Згідно зі ст.1 ЗУ «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку»  об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі - об'єднання) - юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна; об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі - об'єднання) - юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна. 
Відповідно до ст.4 ЗУ «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» об'єднання створюється для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов'язків, належного утримання та використання спільного майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами. Основна діяльність об'єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обгрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання.
Статтею 12 Закону визначено, що управління багатоквартирним будинком здійснює об'єднання через свої органи управління.  За рішенням загальних зборів функції з управління багатоквартирним будинком можуть бути передані (всі або частково) управителю або асоціації. Об'єднання самостійно визначає порядок управління багатоквартирним будинком та може змінити його у порядку, встановленому цим Законом та статутом об'єднання.
           Згідно із ч.ч.18, 19 ст.6 ЗУ «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку»   колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об'єднання, у тримісячний строк з дня державної реєстрації об'єднання забезпечує передачу йому примірника технічної та іншої передбаченої законодавством документації на будинок, а також документа, на підставі якого багатоквартирний будинок прийнято в експлуатацію, технічного паспорта і планів інженерних мереж. У разі відсутності документації на багатоквартирний будинок колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об'єднання, протягом півроку з дня державної реєстрації об'єднання відновлює її за власний рахунок.
          Відповідно до ч.12 ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник зобов'язаний передати закінчений будівництвом та підключений до інженерних мереж житловий будинок, що споруджувався із залученням коштів фізичних та юридичних осіб, об'єднанню співвласників або власнику, або експлуатуючій організації протягом ста двадцяти календарних днів з дня його прийняття в експлуатацію.
          Відповідно до ч.ч.1,3 ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.
          В спірних правовідносинах такими актами є ЗУ «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку», ЗУ «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», які покладають на КП «Міське капітальне будівництво» як Замовника будівництва обов'язок передати ОСББ будинок та технічну документацію на нього.
          Згідно із ч.1 ст.73 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.
          Рішення Одеської міськради від 07.12.2016р. №1370-VII прийняте на підставі ст.25 ЗУ «Про місцеве самоврядування», ст.ст.9,10 «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», ст.12 ЗУ «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку»,  Правил управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України, від 02.02.2009р.  №13 є чинним, відповідачем не оскаржувалося  та підтверджує, що станом на грудень 2016 року КП «Міське капітальне будівництво» було балансоутримувачем  спірного будинку, якого згідно із вимогами згаданих актів зобов'язано передати  будинок в управління ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ» разом із технічною документацією без урахування будь-яких обставин, що пов'язані  із спільною діяльністю КП    «Міське капітальне будівництво» з ТОВ «Югстрой» (заміненому на ТОВ  «Ліберті-Л») та їх домовленостями за відповідним договором.  
          Відповідно до п.2.1  Правил управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України, від 02.02.2009р.  №13 (надалі - Правила №13) (які були чинними до 13.09.2019р.), для приймання-передачі об'єкта в управління утворюється відповідна комісія у складі представників попереднього балансоутримувача чи особи, що здійснювала управління будинком, власників, співвласників та особи, що буде здійснювати управління будинком.  Комісію очолює представник сторони, яка приймає. Комісія визначає технічний стан об'єкта відповідно до вимог законодавства та складає акт приймання-передачі об'єкта в управління (з управління) (далі - акт приймання-передачі об'єкта). Кожній із сторін, що бере участь у прийманні-передачі об'єкта, надається примірник акта приймання-передачі, підписаний членами комісії та затверджений керівництвом кожної сторони - юридичної особи.  
          Як вбачається з матеріалів справи, за Актом  приймання-передачі  від 03.03.2017р. будинок був переданий ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ» в обслуговування, а не  в управління, як то передбачено вищезазначеними правилами та рішенням Одеської міської ради №1370-VI від 07.12.2016р.
          Крім того,  Акт приймання-передачі від 03.03.2017р. підписаний двома особами - директором КП «Міське капітальне будівництво» та головою ОСББ « НОВІ ЧЕРЕМУШКИ», без створення комісії, як то визначено  п.2.1 Правил управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, без визначення  технічного стану об'єкта.
          Відповідно до ч.1 ст.73, ч.1 ст.74, ст.ст.76,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
          Оцінивши Акт від 03.03.2017р. як доказ за правилами  ст.86 ГПК України, суд апеляційної інстанції має підстави вважати,  що він не є допустимим доказом стосовно обставини передачі будинку в управління позивачу відповідачем, оскільки його форма та зміст не відповідає вимогам  п.2.1 Правил №13, отже цей Акт не спроможний  довести обставину передачі будинку в управління ОСББ на виконання вимог ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»  та п.2.1 Правил №13. 
          Отже висновок місцевого господарського суду про те, що станом на день подачі позову будинок вже був переданий позивачу, не відповідає фактичним обставинам справи. 
          Відповідно до ч.5 ст.5 ЗУ  «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» замовник будівництва або попередній власник будинку зобов'язаний передати паспорт об'єкта будівництва та один примірник технічної документації на будинок згідно з переліком, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної житлової політики і політики у сфері житлово-комунального господарства, співвласникам в особі їх об'єднання або особі, уповноваженій співвласниками у передбаченому цим Законом порядку. 
          Згідно із ч.18 ст.6 ЗУ «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об'єднання, у тримісячний строк з дня державної реєстрації об'єднання забезпечує передачу йому примірника технічної та іншої передбаченої законодавством документації на будинок, а також документа, на підставі якого багатоквартирний будинок прийнято в експлуатацію, технічного паспорта і планів інженерних мереж.
Відповідно до п.п.2.2, 2.3 Правил управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 02.02.2009р.  №13 (надалі - правила №13) при передачі об'єкта в управління попередній балансоутримувач чи особа, що здійснювала управління будинком, надає замовнику, а замовник передає особі, що буде здійснювати управління будинком, оригінали або належним чином завірені копії документів (у разі зберігання оригіналів документів у місцевих архівах): щодо технічного стану об'єкта, у тому числі: план земельної ділянки з усіма будинками та спорудами, що на ній розташовані, виготовлений відповідно до вимог Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98), затвердженої наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті Міністрів України від 09.04.1998 N 56, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 23.06.1998 за N 393/2833; паспорт об'єкта та земельної ділянки; проектно-кошторисну документацію та виконавчі креслення на кожний будинок та споруду об'єкта; акт технічного стану об'єкта на момент приймання-передачі; схеми внутрішньобудинкових мереж централізованого постачання холодної та гарячої води, водовідведення, газо- та електропостачання, централізованого опалення тощо; виконавчі креслення контурів заземлення (для споруд, які мають заземлення); паспорти котельного господарства, котлові книги; паспорти ліфтового господарства; кошториси, описи робіт з поточного та капітального ремонту; акти технічного огляду; журнали заявок мешканців об'єкта; протоколи виміру опору ізоляції електромереж; протоколи огляду системи вентиляції; щодо бухгалтерського обліку та передбаченої законодавством звітності за об'єктом; обліку мешканців об'єкта, а також власників, співвласників окремих приміщень об'єкта, які у ньому не мешкають; правовідносин попереднього балансоутримувача чи особи, що здійснювала управління будинком, з юридичними або фізичними особами у сфері надання та оплати житлово-комунальних послуг, найму, оренди та користування приміщеннями об'єкта; планових заходів за попередній та на поточний роки, необхідних для утримання об'єкта відповідно до вимог нормативів, норм, стандартів, порядків і правил та для збереження належного технічного стану будівельних елементів, конструкцій та мереж об'єкта.  У разі відсутності документів, передбачених цим пунктом, відмітка про це робиться у акті приймання-передачі об'єкта. Відсутні документи виготовляються чи відновлюються за рахунок попереднього балансоутримувача чи особи, що здійснювала управління будинком, протягом одного місяця з моменту складення акта приймання-передачі об'єкта та передаються ним особі, що буде здійснювати управління будинком, з оформленням додатка до акта приймання-передачі.
Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №176 від 17.07.2018р. затверджено Перелік технічної документації на багатоквартирний будинок:
1. Технічний паспорт на багатоквартирний будинок.
2. Паспорт об'єкта, складений за результатами обстеження прийнятих в експлуатацію об'єктів будівництва.
3. Енергетичний сертифікат і звіт про обстеження інженерних систем.
4. Проектна документація зі схемами влаштування внутрішньобудинкових систем.
5. Документ, що підтверджує прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.
6. Технічна документація обладнання котелень.
7. Технічна документація на ліфти.
8. План земельної ділянки.
9. Акти приймання-передавання технічної документації на багатоквартирний будинок.
10. Паспорти, гарантійні документи, акти випробування, повірки й опломбування та інші технічні документи на системи, мережі, встановлені прилади, устаткування та обладнання у багатоквартирному будинку. 
 Станом на час прийняття оскаржуваного судового рішення діяли як Правила управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, так і Наказ  Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №176 від 17.07.2018р.,  яким затверджено Перелік технічної документації на багатоквартирний будинок.
Правила управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд втратили чинність 13.09.2019р. 
Наказ  Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №176 від 17.07.2018р. наразі чинний.
З матеріалів справи вбачається, що низка документів, зазначених у вищезазначених Правилах та Переліку, були передані позивачу за Актом приймання-передачі  від 03.03.2017р. та Актом-приймання-передачі технічної документації (без дати, т.1, а.с.59), а саме: технічний паспорт на багатоквартирний будинок, технічна документація обладнання котелень та документ, що підтверджує прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів - копія сертифіката IV №164152381983, виданого ДАБІ України 26.08.2015р. (цей сертифікат зазначений у додатках до Акту від 03.03.2017р.).
Проте решта документів, визначених вищезазначеними Правилами та Переліком, позивачу передана не була, що фактично не спростовано КП «Міське капітальне будівництво».
          Отже відповідач не виконав у повному обсязі свого обов'язку з передачі ОСББ усієї  технічної та іншої передбаченої законодавством документації на будинок.
          Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що   актом прийому-передачі технічної документації по будівництву першої черги будівництва об'єкту " 7-секційний 12-поверховий житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції 1,1 а,2,2а,3,3а,3б) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А, КП "Міське капітальне будівництво" передало ОСББ "Нові Черемушки" технічну документацію на 7-секційний 12-етажний житловий будинок з об'єктами соцкультпобуту і паркінгом (1 черги будівництва, секції 1,1а,2,2а,3,3а,3б) за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 53-А за переліком визначеним п. 1.2 Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 17.05.2005 р. №76  (за переліком) та жодних приміток щодо неповноти або відсутності будь-якої технічної документації на спірний будинок, в порядку визначеному Правилами управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд,  вищезазначений акт не містить; в даному випадку у суду відсутні докази того, що документи, які просить суд передати за актом приймання-передачі позивач, наявні у відповідача.
          Разом з цим, судом не враховано, що відповідач повинен передати позивачу у повному обсязі документи, передбачені Правилами (Переліком), а Правила, затверджені Наказом №76, не регулюють це питання.
          На думку колегії суддів, незазначення в Акті приймання-передачі технічної документації (без дати) відмітки про відсутність усіх документів, передбачених Правилами №13 та Переліком технічної документації на багатоквартирний будинок, затвердженим Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №176 від 17.07.2018р. не спростовує тієї обставини, що позивачу не були передані всі передбачені   документи стосовно будинку на виконання ст.6 Закону про ОСББ.
          Висновок суду про те, що оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що документи, які ОСББ "Нові Черемушки" просить суд зобов`язати передати останньому наявні у КП  «Міське капітальне будівництво», у позові  в частині позовних вимог про зобов'язання передати технічну документацію слід відмовити колегія суддів вважає помилковим, оскільки обставина відсутності документів  жодним чином не скасовує обов'язку відповідача, як замовника будівництва, передати ОСББ технічну документацію у повному обсязі.
          Більш того, відповідно до ч.19 ст.6 ЗУ «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» у разі відсутності документації на багатоквартирний будинок колишній балансоутримувач багатоквартирного будинку або особа, яка здійснювала управління багатоквартирним будинком до створення об'єднання, протягом півроку з дня державної реєстрації об'єднання відновлює її за власний рахунок.
          Отже відповідач у будь-якому разі повинен передати позивачу документацію на багатоквартирний будинок, а у разі відсутності такої документації - відновити її за власний рахунок (за виключенням фактично переданої документації стосовно котелень та примірника технічного паспорту).
          Відповідач як під час розгляду справи судом першої інстанції так і у відзиві на апеляційну скаргу (зміст відзиву на позовну заяву та на апеляційну скаргу є майже ідентичними)  посилається на перелік документів,  визначений п.1.2 Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом  Держжитлокомунгомпу України від 17.05.2005р. №76 (надалі - Правила №76), яким визначено технічну документацію постійного зберігання.
          Колегія суддів зазначає, що Правила №76 в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки ці Правила  (згідно їх пункту «Основні положення») визначають порядок надання послуг з утримання будинків і прибудинкових територій:  забезпечення нормального функціонування жилих будівель та прибудинкових територій протягом усього періоду їх використання за призначенням;  проведення єдиної технічної політики в житловій сфері, що забезпечує виконання вимог чинних нормативів з утримання, поточного і капітального ремонту та реконструкції жилих будинків та прибудинкових територій.
Твердження відповідача про те, що він передав позивачу за актами усю технічну документацію спростовуються матеріалами справи, а саме звичайним співставленням переданої  за актом без дати документації з переліком документації, наведеним у Правилах №13 та Переліку, затвердженому наказом №176 від 17.07.2018р.
Також безпідставним є посилання відповідача на передачу позивачу Сертифікату відповідності на будинок, оскільки за Актом від 03.03.2017р. голові ОСББ було передано його копію, в не  примірник (оригінал) Сертифіката, як то  передбачено ст.6 Закону про ОСББ.   
У ТОВ «Ліберті Л» не виникло обов'язку передати позивачу технічну документацію, оскільки колишнім балансоутримувачем Будинку/замовником будівництва є саме КП    «Міське капітальне будівництво», а не ТОВ «Ліберті Л», яке за додатковою угодою №5 до Договору про сумісну діяльність від 04.12.2006р. було лише уповноважене на ведення справ, бухгалтерського  та податкового обліку, звітності, у зв'язку із чим колегія суддів вважає безпредметним посилання КП «Міське капітальне будівництво» на його неналежність як відповідача у зв'язку із веденням спільної діяльності з третьою особою.
Решту аргументів відповідача колегія суддів  вважає не заслуговуючими на увагу, оскільки  вони окремо та у своїй сукупності не свідчать про виконання   КП «Міське капітальне будівництво» обов'язків, що виникають в силу вимог  законодавства та рішення Одеської міської ради від 07.12.2016р. у зв'язку із створенням ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ» в багатоквартирному будинку по вул.Маршала Малиновського, №53-А у м.Одесі. 
Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до ч.1ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення: є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Місцевий господарський суд зробив висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи, при недоведеності обставини передачі будинку в управління ОСББ, неправильно застосував норми матеріального права.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ» підлягає частково задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від  19.08.2019р. у справі №916/1094/19  -  скасуванню  з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог із відмовою у позові в частині вимог про зобов'язання передати технічний паспорт на багатоквартирний будинок, проектну документацію із схемою внутрішньо-будинкових мереж (Правилами №13 була передбачена передача схеми, а не проектної документації), а також позовних вимог  про визначення строку «до одного місяця після набрання рішенням законної сили» для передачі будинку в Управління ОСББ.
Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Враховуючи ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення  про часткове задоволення позовних вимог, витрати, понесені  позивачем  у зв'язку із поданням позовної заяви та переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору) у відповідності до ст. 129 ГПК України  покладаються на  позивача  КП «Міське комунальне будівництво»   з їх відшкодуванням ОСББ «НОВІ ЧЕРЕМУШКИ».

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Рішення господарського суду Одеської області від  19.08.2019р. у справі №916/1094/19  скасувати.
Позов задовольнити частково.
Зобов'язати Комунальне підприємство «Міське капітальне будівництво»    передати в управління Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Нові Черемушки» багатоквартирний житловий будинок, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, 53 А (будівельний номер вул. Маршала Малиновського, 53-55), та технічну документацію, а саме: 
- паспорт об'єкта, складений за результатами обстеження прийнятих в експлуатацію об'єктів будівництва; 
- енергетичний сертифікат і звіт про обстеження інженерних систем; документ, що підтверджує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта; 
- технічну документацію на ліфти; 
- план земельної ділянки, виготовлений відповідно до вимог Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:1000 та 1:500 (ГНКТА-2.04-02-98), затвердженої наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті міністрів України від 09.04.1998р. № 56, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 23.06.1998р. за № 393/2833; 
- акти приймання-передавання технічної документації на багатоквартирний будинок; проектно-кошторисну документацію та виконавчі креслення; 
- акт технічного стану об'єкта на момент приймання передачі; 
- схеми внутрішньо будинкових мереж централізованого постачання холодної та гарячої води, водовідведення газо- та електропостачання, централізованого опалення тощо; 
- виконавчі креслення контурів заземлення (для споруд, які мають заземлення); 
- акти технічного огляду; 
- протоколи виміру опору ізоляції електромереж; 
протоколи огляду системи вентиляції.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути  з Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво»    на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Нові Черемушки» 1921грн. судового збору за подання позовної заяви.                
Стягнути  з Комунального підприємства «Міське капітальне будівництво»    на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Нові Черемушки» 2881,50грн. судового збору за подання апеляційної скарги.                

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України. 
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня   складення  повного судового рішення згідно положень ст.287, 288 ГПК України (з урахуванням норм п.4 розділу Х «Прикінцеві положення» ГПК України).

Повний текст постанови складено 22  червня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                 М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                   К.В. Богатир

Суддя                                                                                 Л.О. Будішевська