П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 815/4445/17	

Категорія: 106030000                                                                                                             
                                                                                                                                 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М.
                                                                                                                                  Час і місце ухвалення:  12:38 год.,м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
при секретарі –  Черкасовій Є. А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог  просить:
визнати протиправним та скасувати наказ №1189 о/с від 24.07.2017 року Головного управління Національної поліції в Одеській області про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого Суворовського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області;
стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 , суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 24.07.2017 року по день поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом від 24.07.2017 року за №1189 о/с позивача було звільнено зі служби в органах Національної поліції у зв`язку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів. Позивач вважає прийняття даного Наказу неправомірним та таким, що порушує його законні права, оскільки: по-перше, звільнення особи зі служби за скороченням робочих місць має проводитись у встановленому порядку, зокрема, при ознайомлені особи з попередженням про звільнення відповідний орган зобов`язаний запропонувати працівнику усі наявні в установі вакантні місця, які ця особа може обіймати у відповідності до своєї кваліфікації. Проте, при повідомленні позивача про звільнення таких посад запропоновано не було, що є грубим порушенням порядку звільнення особи; по-друге, безпідставне звільнення позивача слугувало підставою для втрати частини доходів через вимушений прогул з дати видачі оскаржуваного наказу – 24.07.2017 року. Оскільки 23.10.2019 року позивача поновлено на посаді, виплата середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу з 24.07.2017 року по 23.10.2019 року є пропорційним та законодавчо встановленим способом відновлення порушеного права позивача, у зв`язку із чим така вимога і заявляється. Позивач просить стягнути на його користь 177 562,32 грн. за час вимушеного прогулу, надавши розрахунок цієї суми.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області  про визнання протиправним та скасування наказу та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ №1189о/с від 24.07.2017 року Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого Суворовського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області  на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 25.07.2017р. по 23.10.2019 року у сумі 118846 грн. 14 копійок. В іншій частині позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що у відповідача відсутній обов`язок щодо працевлаштування у зв`язку з скороченням посади позивача враховуючи відсутність обставин які надають право на переважне залишення на службі при реорганізації-скороченні, а тому відповідач діяв відповідно до норм законодавства в межах свої повноважень.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 23.06.2001 року проходив службу в органах Міністерства   Внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року – у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області, остання посада – старший оперуповноважений Суворовського  відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.
У зв`язку із скороченням штатної чисельності органів та підрозділів Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області, відповідно до Наказів Національної поліції України від 02.09.2016 року №788 дск «Про організаційно штатні зміни в ГУНП в Одеській області» та ГУ НП в Одеській області від 16.09.2016 року №2244 дск «Про організаційно штатні зміни в ГУНП в Одеській області» позивача 26.05.2017 року повідомлено про наступне звільнення та про неможливість працевлаштування в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області.
Наказом від 24.07.2017 року за №1189 о/с ОСОБА_1 було звільнено зі служби в органах Національної  поліції у зв`язку зі із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.
Вважаючи вказаний Наказ протиправним, позивач звернувся до суду із даним позовом, з метою поновлення на службі в органах Національної поліції України.
Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги частково, прийшов до висновку, що оскаржуваний Наказ прийнято відповідачем з порушенням вимог ч.1 ст.68 Закону №580, оскільки з попередженням про наступне звільнення позивача було ознайомлено 26.05.2017 року, а відтак наказ про таке звільнення повинен бути прийнятий не раніше 27.07.2017 року (два місяці та наступний день). Також, стягнув суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 25.07.2017р. по 23.10.2019 року у сумі 118846 грн. 14 коп., виходячи з кількості робочих днів. Разом з цим, вказав, що позивач у своєму розрахунку безпідставно включив повну кількість робочих днів у липні 2017 року, оскільки вимушений прогул тривав з 25.07.2017р. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності оскаржуваного наказу з огляду на наступне.
Відповідно до  статті 68 Закону України "Про Національну поліцію"  у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої  статті 77 цього Закону.
Частина 5  статті 68 Закону № 580-VIII: Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
За загальним правилом, під час вирішення адміністративних спорів пов`язаних з проходженням публічної служби, пріоритетними є норми спеціальних законів, у цьому випадку  Закону України "Про Національну поліцію". Але, у випадках не врегульованих спеціальним законодавством, підлягає застосуванню трудове законодавство.
Статтею 43 Конституції України  встановлено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до  статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
Відповідно до пункту 5 частини 10  статті 62 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.
Таким чином, гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються у тому числі і на поліцейських.
Частина 1  статті 42 Кодексу законів про працю України: (далі -  КЗпП України): При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Пункти 1-3 частини 2  статті 42 КЗпП України: При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
Частина 1  статті 77 Закону № 580-VIII: Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
У разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.
Звільнення ж зі служби в поліції у відповідності до п. 4  ч. 1  ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»  (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) не вимагає наявності лише одного рапорту про звільнення поліцейського як єдиної та виключної підстави припинення його служби. В даному випадку необхідний наявний та обґрунтований факт скорочення штатів чи проведення реорганізації в органі поліції.
Як вбачається з матеріалів справи, наказами від 02.09.2016 р. № 788 дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області" та від 16.09.2016 р. № 2244 дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області " були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Одеській області та скорочені всі посади і оголошені постійні штати ГУНП, а відтак колегія суддів вважає, що фактичного скорочення штатів не було, а лише проводились організаційно - штатні зміни.
У випадку скорочення тимчасового штату з одночасним введенням постійного штату, звільнення зі служби в поліції, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності штатних одиниць у новому штаті. При цьому, саме по собі скорочення чисельності штатних одиниць у новому штаті не є підставою для звільнення зі служби в поліції чи зміни істотних умов її проходження, якщо у новому штаті зберігається посада, яку поліцейський обіймав у попередньому штаті, у тому числі тимчасовому штаті. Висновок щодо скорочення штату можливий за умови проведення порівняльного аналізу штату, який існував до реорганізації та після неї.
Дослідивши штатні розписи відповідача, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні беззаперечні докази скорочення штатів та саме посади позивача. Так, відповідачем надано перелік змін у штатах ГУ НП в Одеській області в якому зазначено, що скорочуються всі посади. При цьому, згідно штату посаду позивача - старшого оперуповноваженого, яку займав позивач до звільнення, було збережено, однак скорочено на 11 робочих місць, що підтверджується штатним розписом.
За таких умов відповідач, скоротивши всі штатні посади по ГУНП в Одеській області та одночасно затвердивши нові постійні штати повинен був запропоновувати позивачу посаду, не нижчу від посади старшого оперуповноваженого, що відповідає спеціальному званню - “майор поліції”.
Відтак, враховуючи процесуальний обов`язок відповідача доводити правомірність видання наказу про звільнення позивача, Суд вважає, що під час розгляду цієї справи відповідачем не надано жодних належних доказів щодо скорочення в новому штаті посади, яку обіймав позивач. 
При  вирішенні справи колегія суддів виходить з того, що відповідач також належними доказами не підтвердив відсутність вакансій в системі органів МВС України.
Встановлена законодавством можливість зміни штатного розкладу територіального органу поліції з одночасним затвердженням іншого, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню поліцейських на посади за новим штатним розкладом. 
Водночас, як не заперечується самим відповідачем та встановлено матеріалами справи жодної іншої посади, відповідачем  не пропонувалось, від жодної посади позивач не відмовлявся. Доказів відмови позивача від інших посад в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, відповідачем надано не було.
Натомість відповідач вказує на відсутність рапорту позивача про бажання перевестися на іншу посаду, водночас доказів надання пропозицій позивачу щодо інших вакантних посад з наданням терміну для визначення і подання відповідного рапорту про призначення із запропонованою посадою,та попередження у разі неподання такого рапорту, що позивача буде звільнено зі служби в поліції, відповідачем до суду не надано. Це зобов`язання ГУНП в Одеській області не виконало, трудові гарантії позивача як працівника були порушені.
Суд зауважує, що необхідність здійснення відповідачем пропозиції усіх інших вакантних посад з врахуванням вищевказаних критеріїв випливає з системного аналізу приписів  статті 68  Закону № 580-VIII.Так, приписами частини 3  статті 68 Закону № 580-VIII  гарантована можливість працевлаштування поліцейського в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, у разі скорочення його посади. Необхідним елементом щодо призначення поліцейського на іншу посаду є його згода.
Пропозиція усіх наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату чи у разі реорганізації, в якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.
Тому, враховуючи гарантований конституційний принцип захисту від незаконного звільнення, Суд підкреслює, що покликання органу поліції на відсутність можливості працевлаштування поліцейського на іншій посаді в органі повинно бути підтверджено належними доказами.
Верховний Суд України в постановах від 17.10.2011 (справа № 21-237а11), від 28.10.2014 (справа № 21-484а14), від 19.01.2016 (справа № 810/1783/13-а) неодноразово висловлював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Аналогічні правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 27.11.2019 у справі № 821/3724/15-а.
За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку, що при звільненні позивача не була дотримана процедура звільнення, доказів надання пропозицій позивачу щодо інших вакантних посад з наданням терміну для визначення і подання відповідного рапорту про призначення із запропонованою посадою не надано, позивачу не були запропоновані всі вакантні посади, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Отже, звільнення є неправомірним, а відтак позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу підлягають задоволенню з підстав не дотримання процедури звільнення передбаченої ч.3 ст.68 Закону України «Про Національну поліцію»  . 
Висновок ж суду першої інстанції  про документальне підтвердження повідомлення позивача про відсутність вакантних посад з посиланням на повідомлення про неможливість працевлаштування, являється помилковим, оскільки не підтверджено належними доказами та висновок щодо скорочення штату можливий за умови проведення порівняльного аналізу штату, який існував до реорганізації та після неї.
Також, судом першої інстанції безпідставно вказано про порушенням відповідачем вимог ч.1 ст.68 Закону №580, а саме звільнення позивача до закінчення двохмісячного строку з дня попередження про наступне звільнення, оскільки в наказі про звільнення від 24.07.2017 року вказано «звільнити з 26.07.2017», а відтак 26.07.2017 вважається  останнім днем роботи працівника, а отже і днем звільнення.
Так, згідно позицій трудового права,  день, зазначений у наказі як день звільнення, є останнім днем роботи працівника, днем, у який роботодавець має повністю розрахуватися з працівником і видати трудову книжку. Тобто день звільнення — це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.  
Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про протиправність спірного наказу, то на користь позивача підлягає стягненню сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Питання про виплату грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).
Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.
Наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року за № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260)
Відповідно до пункту 6 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання, затвердженого  наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Пунктом 9 розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 , виданої УФЗБО ГУНП в Одеській області 14.09.2017 року №1233, грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням позивача, за жовтень 2016 року (6450 грн.) та листопад 2016 року (6450 грн.) становить 12900 грн. за 61 календарний день. Середньоденне грошове забезпечення позивача складає 211,47 грн. з розрахунку: (12900 грн./61 день). Період вимушеного прогулу позивача тривав з 27.07.2017 по 23.10.2019.
Таким чином, проведення обрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має бути здійснено виходячи з кількості саме календарних днів, а не робочих, як зазначається судом першої інстанції та стягненню підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 173  193, 93 грн. (819 календарних днів х 211,47 грн.). 
Водночас, суд першої інстанції вищевикладеного не врахував та помилково здійснив розрахунок з урахуванням кількості робочих днів та невірно визначив період вимушеного прогулу. 
Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що позивачем також не вірно розраховано грошове забезпечення за час вимушеного прогулу/
Виходячи із законодавчих приписів та встановлених обставин справи колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу з підстав зазначених вище та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу саме у розмірі та за період визначений судом апеляційної інстанції.
При цьому, доводи, які містяться в апеляційній скарзі, зазначених висновків суду та встановлених обставин справи не спростовують.
Водночас, колегія суддів зазначає, що під час перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, не надано належної оцінки доказам та неправильно застосовано норми права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення з урахуванням приписів ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ №1189 о/с від 24.07.2017 року Головного управління Національної поліції в Одеській області про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого Суворовського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області (код ЄДРПОУ 40108740, вул. Єврейська, 12 м. Одеса, 65014) на користь ОСОБА_1 , (РНОКПП: НОМЕР_1 ,   АДРЕСА_1 ) суму грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 27.07.2017 року по 23.10.2019 року у сумі 173  193, 93 грн. (сто сімдесят три тисячі сто дев`яносто три гривні) 93 коп.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
                                              Повний текст постанови складено та підписано 15 червня 2020 року. 
Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 
Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов
Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова