Постанова
іменем України

10 червня 2020 року
м. Київ
справа № 127/14698/19
провадження № 51-1309км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                 № 12019020010000666 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186  КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання                        з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з 24 березня до 11 квітня 2019 року.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, речових доказів і арешту майна у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він                             24 березня 2019  року приблизно о 21:30, йдучи з центра м. Вінниці в напрямку свого місця проживання, проходив повз будинок АДРЕСА_2 , біля якого помітив автомобіль марки «Volkswagen Transporter» (д.н.з. НОМЕР_1 ), належний ОСОБА_7 , котрий, використовуючи салон вказаного автомобіля як сховище для тимчасового зберігання майна, залишив у ньому цінні речі. ОСОБА_6 , діючи таємно умисно, з корисливими мотивом та метою, підійшов до автомобіля з боку водійських дверей і за допомогою наявних у нього залізних ножиць та викрутки, відімкнув замок дверей, проникнувши таким чином до сховища – салону автомобіля. Після цього, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 узяв із відділу для зберігання речей салону автомобіля два належних ОСОБА_7 датчики угарного газу «Protech Carbon Monoxide Alarm White (PA-3021)» вартістю 449 грн кожен та спробував зняти з передньої панелі автомобіля автомагнітолу невстановленої марки невстановленої вартості, однак від`єднати її йому не вдалося. Далі, поклавши датчики до кишень куртки, ОСОБА_6 почав залишати місце вчинення злочину, проте у цей час помітив, що з під`їзду згаданого будинку № 3 вийшов ОСОБА_7 , який став кричати до нього та вимагати зупинитися.
Усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті, і незважаючи на це, ОСОБА_6 з метою подальшого утримання викраденого майна відкрито продовжив свої дії та, не отримавши реальної можливості розпорядитися викраденим, почав тікати від ОСОБА_7 , постійно перебуваючи в полі зору останнього.
Відбігши від автомобіля приблизно на 20 метрів, ОСОБА_6 втратив рівновагу і впав на землю, внаслідок чого викрадені датчики випали з його кишень. Після цього він продовжив утікати від ОСОБА_7 , однак останній наздогнав його та затримав до приїзду працівників поліції.
Таким чином, ОСОБА_6 , вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити. Згідно з висновком судової-товарознавчої експертизи від 24 квітня 2019 року № 2898/19-21 було попереджено заподіяння ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 803,70 грн.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 06 грудня 2019 року вирок щодо                     ОСОБА_6 змінив. Перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186                                            на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК. В решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, за які йому було призначено покарання, що належало відбувати реально. Понад те, до ОСОБА_6 вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, проте він під час іспитового строку вчинив новий умисний злочин, у зв`язку з чим йому було призначено покарання у виді реальної міри покарання.  
Разом з тим сторона обвинувачення наголошує, що ОСОБА_6 вчинив викрадення не у зв`язку з матеріальним становищем, оскільки працює і має заробіток, а через жагу до наживи, неповагу до чужої власності і праці.  
Вважає, що наведене свідчить про підвищену суспільну небезпеку та неможливість виправлення і перевиховання засудженого без призначення йому покарання у виді позбавлення волі, що необхідно відбувати реально. У такому випадку мети покарання не може бути досягнуто, а призначене ОСОБА_6   покарання є явно несправедливим унаслідок м`якості.
З огляду на зазначене прокурор вважає, що ухвалу апеляційного суду не вмотивовано, що є порушенням вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Прокурор свої доводи обґрунтовує також і тим, що суд апеляційної інстанції незаконно змінив кваліфікацію дій  ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 на                ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК.
На його думку, апеляційний суд без безпосереднього дослідження доказів та обставин дійшов незаконного висновку, що автомобіль не є іншим сховищем, хоча в дійсності ОСОБА_7 використовував його як недоступне для сторонніх осіб, зачинене на замок місце зберігання своїх речей. 
Зазначає, що апеляційний суд, залишаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, неправильно застосував положення                                      ч. 3 ст. 68 КК, оскільки покарання за вчинення замаху на злочин, відповідальність за який передбачено ч. 2 ст. 186 КК, не може перевищувати двох третин від 6 років позбавлення волі.    
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор  ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку. 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами статей 370, 419 КПК  ухвала апеляційного суду  має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. У мотивувальній частині ухвали апеляційний суд повинен навести  докладні мотиви прийнятого ним рішення. У випадку зміни або скасування рішення суду першої інстанції в ухвалі має бути чітко зазначено, які норми матеріального чи процесуального права були судом порушені та в чому саме полягають ці порушення.
Однак цих приписів закону під час перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 апеляційним судом дотримано не було.
Так, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд визнав, що доводи сторони обвинувачення щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК є необґрунтованими.  
Разом із тим, враховуючи фактичні обставини справи, встановлені міським судом та наведені у вироку,  апеляційний суд дійшов висновку, що в діях                        ОСОБА_6   відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у сховище», а тому змінив вирок суду першої інстанції та перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 15,                             ч. 3 ст. 186 на  ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Обґрунтовуючи таке рішення, апеляційний суд послався на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зазначивши, що висновок суду, про те, що автомобіль  у цьому конкретному випадку використовувався для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, є невмотивованим.  
Однак при цьому апеляційний суд не врахував, що до сховища (незалежно від ознаки стаціонарності) мають бути віднесені місця чи ділянки, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають властиві для цього конструктивні ознаки, які забезпечують охорону від доступу до них сторонніх осіб. 
У правовому висновку, викладеному в постанові від 18 квітня 2018 року (справа                   № 569/1111/16-к, провадження № 13-14кс18), Велика Палата Верховного Суду, вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення», вказала, що, як правильно зазначено в постанові Верховного Суду України від 15 листопада                     2012 року у справі №5-15кс12в, під час здійснення такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа. 
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти;       2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
Крім того, згідно з постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду                              від 17 березня 2020  року (справа №  653/3/18, провадження № 51-5932км19) салони та/або багажні відділення автомобілів можуть бути віднесені за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з їх конструктивних особливостей, наявності пристосувань чи засобів охорони, у тому числі технічних, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказані місця як такі, що мають, окрім іншого, призначення для постійного або тимчасового зберігання майна (тобто є сховищем).
При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де пред`явлено обвинувачення за викрадення майна з автомобіля, яке включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідний автомобіль як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази – відповідній оцінці.
Як вбачається з установлених місцевим судом обставин кримінального провадження, ОСОБА_6 , використовуючи наявні у нього залізні ножиці та викрутку, відімкнув замок дверей автомобіля марки «Volkswagen Transporter» (д.н.з. НОМЕР_1 ) та проник до його салону звідки вилучив чуже майно, належне ОСОБА_7 , яке останній там залишив для тимчасового зберігання.
Отже, для того щоб проникнути до салону автомобіля,                                  ОСОБА_6 необхідно було відімкнути замок дверей транспортного засобу, що вказує на відсутність у засудженого вільного доступу до зазначеного салону. 
З огляду на викладене, рішення апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 на                               ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК через відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище» не можна визнати правильним і таким, що прийнято з урахуванням усіх обставин справи та ретельного аналізу зібраних доказів.
Разом з тим, залишаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК, апеляційний суд не взяв до уваги, що санкція цієї норми закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років. Тобто відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК  розмір покарання в цьому випадку не може перевищувати 4 років, що відповідає мінімальному розміру, передбаченому санкцією статті, за якою засуджено винуватого. Проте апеляційний суд залишив засудженому покарання за закінчений замах на цей злочин у виді позбавлення волі на строк 5 років, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 68 КК.
Крім того, апеляційний суд не навів переконливих аргументів на спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а отже, і  несправедливості призначеного покарання через м`якість.
Відповідно до положень статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом’якшують і обтяжують.
Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Проте, апеляційний суд не перевірив, чи додержано наведені приписи закону, погодився із рішенням місцевого суду щодо правильного застосування до засудженого ст. 75 КК, обмежившись формальним посиланням на те,  що міський суд урахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вчинив злочин у період непогашеної судимості, при цьому позитивно характеризується за місцем проживання, у КЗ «ВОПНЛ ім. акад. О.І. Ющенка» за даними архіву лікарні та картотеки диспансерного відділення не обліковується, в КП ВОНД «Соціотерапія» на диспансерному наркологічному обліку не перебуває. Також суд взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання згідно з ст. 66 КК – щире каяття ОСОБА_6 і добровільне відшкодування ним завданої шкоди, та обставину, яка обтяжує покарання за ст. 67 КК, – рецидив злочинів.
Так, не отримали належної оцінки доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, за які йому було призначено покарання, що належало відбувати реально. Понад те, до ОСОБА_6 вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте він під час іспитового строку вчинив новий умисний злочин, у зв`язку з чим йому було призначено покарання, що необхідно було відбувати реально. 
Однак наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не мотивував, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення та попередження вчинення нових злочинів без відбування засудженим покарання у виді позбавлення волі за умови певного контролю за його поведінкою.
У контексті викладеного висновки апеляційного суду щодо правильності звільнення міським судом    ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є необґрунтованими, їх було сформовано без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції з використанням наданих процесуальних можливостей слід уважно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, ретельно їх проаналізувати, з додержанням вимог закону надати на кожний із них умотивовану відповідь та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Якщо суд апеляційної інстанції усе ж таки дійде висновку про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого                               ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК, то під час вирішення питання щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням, за тих самих обставин справи і даних про особу засудженого, застосування до нього положень ст. 75 КК слід вважати неправильним і таким, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                       є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3