П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1709/20	
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
при секретарі - П`ятіній В.В.,

за участю:  представника  позивачів - Мойсєєнко М.О., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), треті особи, які не заявляють самостійних вимог: АТ "Райффайзен Банк Аваль", ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про визнання протиправними та скасування Постанов про стягнення виконавчого збору від 13.09.2018 ВП № 56678942, ВП № 56678983, -

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2020 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулись з адміністративним позовом, в якому просили визнати протиправними та скасувати Постанови старшого державного виконавця державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьової О.О. про стягнення виконавчого збору від 13.09.2018 ВП № 56678942, ВП № 56678983.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що зобов`язання боржників - ОСОБА_3 , ОСОБА_1, ОСОБА_2 перед стягувачем - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» щодо виконання виконавчих листів по справі № 2-861/2011 вже виконано в повному обсязі. Зокрема, основну винагороду приватного виконавця у розмірі 74 523,85 грн  на даний час стягнуто з ОСОБА_3 приватним виконавцем у розмірі 10% фактичного сплаченого на користь стягувача боргу за виконавчим листом Іллічівського міського суду Одеської області № 2-861/2011 від 22.12.2014, а тому наявність оскаржуваних постанов про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виконавчого збору державним виконавцем у такому ж розмірі, як вже було сплачено, може призвести до багаторазового стягнення з боржників одного й того ж самого виконавчого збору. Крім того, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.06.2019, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.11.2019, у справі № 420/3335/19 задоволено позовну заяву ОСОБА_3 . Визнано протиправною та скасовано Постанову головного державного виконавця Овідіопольського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Одеській області Єрусланової Ольги Олександрівни від 21.08.2018 про стягнення з ОСОБА_3 виконавчого збору у розмірі 74 523,84 грн у виконавчому провадженні № 55949346. Визнано протиправною та скасовано Постанову державного виконавця Овідіопольського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Одеській області Чистова Дмитра Сергійовича від 24.04.2019 про відкриття виконавчого провадження у  виконавчому провадженні № 58980782. Визнано протиправною та скасовано Постанову державного виконавця Овідіопольського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Одеській області Чистова Дмитра Сергійовича від 26.04.2019 про арешт майна боржника у виконавчому провадженні № 58980782. Визнано протиправною та скасовано Постанови державного виконавця Овідіопольського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Одеській області Чистова Дмитра Сергійовича від 03.05.2019 про арешт коштів боржника у виконавчому провадженні № 58980782. Також, на думку позивачів, державним виконавцем Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьовою О.О. не вчинялось жодних заходів примусового виконання рішення у виконавчих провадженнях № 56678942, № 56678983, як і не відбулося фактичного виконання рішення суду в межах означених виконавчих проваджень.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року поновлено строк звернення до суду за даним адміністративним позовом (а.с.53-54).
Відповідач - Чорноморський міський відділ державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) з позовними вимогами не погоджувався, та вважав їх необґрунтованими з підстав, викладених у письмовому відзиві на позовну заяву (від 10.03.2020 вхід. № ЕП/2308/20), наголошуючи, зокрема, на правомірності винесення старшим державним виконавцем державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьовою О.О. спірних Постанов про стягнення виконавчого збору від 13.09.2018 ВП № 56678942, ВП № 56678983, оскільки відповідно до частини 3 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі повернення виконавчого документа стягувану з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом. Таким чином, оскільки виконавчий документ стягувачу повернуто з урахуванням приписів пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження», Постанови про стягнення виконавчого збору від 13.09.2018 ВП № 56678942, ВП № 56678983 державним виконавцем винесено цілком правомірно, та обґрунтовано.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 12 березня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- посилання апелянта те, що суд першої інстанції помилково застосував Закон України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 № 1404-VІІІ, не врахувавши, що спірні постанови були прийняті під час дії Закону у старій редакції;
- державним виконавцем, у межах виконавчих проваджень № 56678942, № 56678983, фактично не вчинялися дії з примусового виконання виконавчих листів Іллічівського міського суду Одеської області по справі № 2-861/2011 від 19.11.2014, та по справі № 2-891/2011 від 22.12.2014;
- посилання на наявність рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.06.2019, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.11.2019, у справі № 420/3335/19.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність  підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 14.07.2012 між ОСОБА_7 та   ОСОБА_1 зареєстровано шлюб, з урахуванням чого ОСОБА_1  взято прізвище чоловіка « ОСОБА_1 ».
22.12.2014 Іллічівським міським судом Одеської області по справі №2-861/2011 видано виконавчий лист щодо стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 солідарному порядку на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором у розмірі 745 238,43 грн.
27.06.2018 державним виконавцем Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьовою О.О. винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження № 56678942, якою відкрито виконавче провадження за виконавчим листом Іллічівського міського суду Одеської області по справі №2-861/2011 від 19.11.2014 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль`заборгованості у розмірі 745 238,43грн (а.с.28). 
Також, 27.06.2018 державним виконавцем Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьовою О.О. винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження № 56678983, якою відкрито виконавче провадження за виконавчим листом Іллічівського міського суду Одеської області по справі № 2-891/2011 від 22.12.2014 щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості у розмірі 745 238,43грн.(а.с.29).
27.08.2018 стягувач - Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» звернулось до Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області із заявами про повернення виконавчих документів Іллічівського міського суду Одеської області по справі № 2-861/2011 від 19.11.2014, та по справі № 2-891/2011 від 22.12.2014, за результатами розгляду яких, 13.09.2018 старшим державним виконавцем Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьовою О.О., з урахуванням приписів пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження», винесено Постанови про повернення виконавчих документів стягувачу ВП № 56678942, ВП № 56678983, у яких зазначено про виведення в окремі виконавчі провадження Постанов про стягнення виконавчого збору ВП № 56678942 від 13.09.2018, та ВП № 56678983 від 13.09.2018.(а.с.63).
13.09.2018 старшим державним виконавцем Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьовою О.О., з урахуванням приписів статей 3, 27, 40 Закону України «Про виконавче провадження», винесено Постанову про стягнення виконавчого збору ВП № 56678942, якою стягнуто з боржника - ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 74 523,84 грн.
13.09.2018 старшим державним виконавцем Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьовою О.О., з урахуванням приписів статей 3, 27, 40 Закону України «Про виконавче провадження», винесено Постанову про стягнення виконавчого збору ВП № 56678983, якою стягнуто з боржника - ОСОБА_2 виконавчий збір у розмірі 74 523,84 грн.
Не погодившись із винесеними старшим державним виконавцем Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Івасьовою О.О. Постановами про стягнення виконавчого збору ВП № 56678942, ВП № 56678983, позивачі - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулись до Одеського окружного адміністративного суду з даною позовною заявою.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.
Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що Іллічівський міський суд своїм рішенням від 05.05.2011 позов Публічного акціонерного товариства  «Райфазен Банк Аваль» задовольнив. 
Стягнув з ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в солідарному порядку  на користь публічного акціонерного товариства «Райфаззен  Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором у розмірі 745 238,43 грн. 
Стягнув    ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в  рівних долях   на користь публічного акціонерного товариства «Райфаззен  Банк Аваль» судові витрати  в розмірі 1 820,00 грн (а.с.197-198).
29.03.2019 всі права вимоги публічного акціонерного товариства  «Райфазен Банк Аваль» до ОСОБА_3 (боржник) за кредитним договором № 014\79790/74/81440 від 13.09.2007(з усіма  додатковими договорами та угодами до нього, у тому числі і  договори поруки  між Банком з ОСОБА_1 та з ОСОБА_2 ) передані акціонерному товариству «ОКСІ БАНК» (а.с.200).
29.03.2019 (в той же день) всі права вимоги акціонерного товариства «ОКСІ БАНК» передані товариству з обмеженою відповідальністю « ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «УКРФІНАНСГРУП»(а.с.202).
29.03.2019 наведені вище права вимоги ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «УКРФІНАНСГРУП» передані фізичній особі Стоматіну І.І. (а.с.203), 

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із правомірності оскаржуваних постанов та відсутності доказів на підтвердження сплати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , у межах виконавчих проваджень № 56678942, № 56678983, виконавчого збору, позивачами суду не надано.
Колегія суддів  не погоджується із такими висновками з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
На підставі статті 1 Закону України «Про виконавче провадження»  від 2 червня 2016 року № 1404-VIII (далі - Закон № 1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
За правилами статті 2 Закону № 1404-VIII передбачено, що виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов`язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об`єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
Згідно зі статтею 3 Закону № 1404-VIII підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: 1) виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України; 1-1) судові накази; 2) ухвал, постанов судів у цивільних, господарських, адміністративних справах, справах про адміністративні правопорушення, кримінальних провадженнях у випадках, передбачених законом; 3) виконавчих написів нотаріусів; 4) посвідчень комісій по трудових спорах, що видаються на підставі відповідних рішень таких комісій; 5) постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди; 6) постанов органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом; 7) рішень інших державних органів та рішень Національного банку України, які законом визнані виконавчими документами; 8) рішень Європейського суду з прав людини з урахуванням особливостей, передбачених Законом України  "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", а також рішень інших міжнародних юрисдикційних органів у випадках, передбачених міжнародним договором України; 9) рішень (постанов) суб`єктів державного фінансового моніторингу (їх уповноважених посадових осіб), якщо їх виконання за законом покладено на органи та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень.
Відповідно до частин 1, 2 статті 15 Закону № 1404-VIII сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник. Стягувачем є фізична або юридична особа чи держава, на користь чи в інтересах яких видано виконавчий документ. Боржником є визначена виконавчим документом фізична або юридична особа, держава, на яких покладається обов`язок щодо виконання рішення.
За змістом статті 18 Закону № 1404-VIII передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов`язаний, у тому числі, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
На підставі частини 5 статті 26 Закону № 1404-VIII виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати  декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
За правилами частин 1, 2 статті 27 Закону № 1404-VIII виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Статтею 27 Закону № 1404-VIII передбачено  вичерпний перелік підстав, за якими виконавчий збір не підлягає стягненню з боржника.
Зокрема, виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України  «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього  Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України  «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
У разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.
Згідно з частиною 9 статті 27 Закону № 1404-VIII  виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 39 Закону № 1404-VIII передбачено, що виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.
За змістом частини 3 статті 40 Закону № 1404-VIII у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої  статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою  статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої  статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Як було зазначено вище позивачі є солідарними боржниками за рішенням Ілічівського міського суду у справі 2-861/2011 щодо загальної суми боргу 745 238,43 грн.
Відповідно до статті 543 Цивільного Кодексу України у разі солідарного  обв`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так від будь якого з них окремо.
Отже, у разі закінчення виконавчого провадження по цивільній справі 2-861/2011, з огляду на положення частини 2 статті 27 Закону № 1404-VIII та статті 543 Цивільного Кодексу України, загальна сума виконавчого збору не повинна перевищувати 74 523,84 грн.
Оспорюванні постанови містять окремі рішення про стягнення у рамках одного судового провадження  з кожного з позивачів суми виконавчого збору у розмірі 74 523,84 грн, тобто загальна сума виконавчого збору складає 149 047,68 грн, що, на переконання суду, є порушенням статті 27 Закону № 1404-VIII.
При цьому з огляду на відсутність нормативного врегулювання визначення суми виконавчого збору з солідарних боржників, відповідач, як суб`єкт владних повноважень повинен був звернутись у порядку ст. 373, 435 ЦПК України до суду , який постановив рішення із відповідних клопотанням про роз`яснення або встановлення порядку виконання рішення цього суду.
Проте таких дій відповідач не вчинив .
Наведені обставини свідчать про протиправність оспорюваних рішень.
Додаткових аргументом на користь  вказаного висновку суду щодо протиправності оспорюваних рішень є той факт, що заяви про повернення виконавчого документу стягувачу ПАТ "Райфайзен" Банк Аваль"  без виконання у виконавчих провадженнях № 56678942 та № 56678983 булу подані державному виконавцю 15.08.2018 , а зареєстровані у відповідача 27.08.2018, тобто під час дії попередньої редакції статті 27  Закону № 1404-VIII, до змін , які набрали чинності 28.08.2018.
Так, згідно з частиною 2 статті 27 Закону № 1404-VIII (в редакції на момент отримання заяви від кредитора) виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків від суми, що фактично стягнута за виконавчим документом.
Таким чином, у відповідача була можливість прийняті оспорювані рішення у період чинності старої редакції Закону, яка були найбільш сприятливою для позивачів.
При цьому обов`язок державного органу щодо застосування норми закону, яка є найбільш сприятливою для фізичної особи випливає із рішення Європейського суду з прав людини  від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» (Заяви № 23759/03 та № 37943/06)
За такого правового регулювання  суд апеляційної інстанції зазначає, що  спір у цій справі виник у зв`язку з невизначеністю правового режиму застосування судами частини другої статті 27 та частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII  при винесенні державним виконавцем постанови про стягнення виконавчого збору у виконавчому провадженні у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 37 цього Закону (стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа).
Закон № 1404-VIII є спеціальним законом, що регулює порядок вчинення виконавчих дій, натомість детально дії виконавців під час вчинення виконавчих дій регламентуються Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція), розробленою відповідно до  законів № 1403-VIII і № 1404-VIII, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону № 1404-VIII підлягають примусовому виконанню.
Отже, положення цієї Інструкції слід розглядати як такі, що прийняті відповідно до вимог вказаних законів, та такі, що не можуть їм суперечити, у тому числі встановлювати нові вимоги, які прямо не передбачені законами, на виконання яких ця Інструкція затверджена.
Так, положення частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII  зобов`язують державного виконавця у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої, зокрема, пунктом 1 частини першої  статті 37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа винести постанову про стягнення виконавчого збору, яка виконується в порядку, встановленому цим Законом.
Вказані положення частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII кореспондуються з нормою абзацу четвертого пункту 8 розділу III Інструкції.
Натомість частина друга статті 27 Закону № 1404-VIII передбачає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
При цьому пункт 21 розділу ІІІ Інструкції встановлює, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону № 1404-VІІІ, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 вказаного Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму  Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Виходячи зі змісту наведеної вище норми Інструкції,  у постанові про повернення виконавчого документа стягувачу виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відповідну відмітку щодо залишку нестягнутої суми та суми стягнутого виконавчого збору. Відтак законодавець, передбачивши зазначені дії виконавця, встановив, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим листом.
Крім цього, пунктом 20 розділу ІІІ Інструкції визначено, що повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному в статті 37 Закону № 1404-VIII. У постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання.
За таких обставин, стягнення виконавчого збору відповідно до частини третьої  статті 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2020 року у справі № 2540/3203/18, постанові Верховного суду від 16 квітня 20120 у справі 260/1261/18.
Підсумувавши наведене, колегія суддів зазначає існують підставі для визнання оспорених постанов протиправними  та їх  скасування.
Суд першої інстанції наведені обставин не врахував та помилково дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права та неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись частиною 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції  підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у справі № 420/1709/20 -  скасувати.
Ухвалити у справі № 420/1709/20 нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Постанову  Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), код ЄДРПОУ 34944246, адреса: вул. В.Шума, 21, м.Чорноморськ  Одеської області, 68004 про стягнення виконавчого збору від 13.09.2018   ВП № 56678942.
Визнати протиправним та скасувати Постанову   Чорноморського міського відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), код ЄДРПОУ 34944246, адреса: вул. В.Шума, 21, м.Чорноморськ  Одеської області, 68004  про стягнення виконавчого збору від 13.09.2018   ВП № 5667898.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення -  05 червня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.