КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                      
Справа № 754/11869/18                                Головуючий у 1 інстанції: Лісовська О.В.  
Провадження № 22-ц/824/3567/2020                       Доповідач: Шебуєва В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 червня 2020 року                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:           
судді-доповідача                           Шебуєвої В.А., 
суддів                                Оніщука М.І., Крижанівської Г.В.,
секретар                                        Майданець К.В.,
 
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року в справі за позовом Головного територіального управління юстиції у м. Києві в інтересах  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Деснянської районної в м.Києві державної адміністрації, про забезпечення повернення малолітніх дітей до Португальської Республіки,-
 
в с т а н о в и в:
 
В серпні 2019 року Головне територіальне управління юстиції у м. Києві звернулося до суду в інтересах  ОСОБА_1 з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, про забезпечення повернення малолітніх дітей до Португальської Республіки. Зазначило, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Батьки дітей перебували у зареєстрованому шлюбі з 19.06.2010 року. Шлюб було розірвано рішенням Деснянського райсуду м. Києва від 30.03.2015 року, яке набрало законної сили ІНФОРМАЦІЯ_3 . Від народження діти мають громадянство Сполучених Штатів Америки. В лютому 2015 року подружжя ОСОБА_1 вирішило разом з дітьми переїхати на постійне місце проживання до Португальської Республіки, де придбало житлову нерухомість - чотирикімнатну квартиру, розташовану в АДРЕСА_1 . Право проживання позивача в Португальській Республіці підтверджується карткою резидента № НОМЕР_1 з правом її продовження. Постійне проживання дітей в Португальській Республіці після переїзду підтверджується довідками про резиденцію від 17.07.2019 року, в яких зазначено, що діти законно проживають в Португалії на постійній основі з 11.09.2015 року по 11.09.2020 року. В подальшому резиденція Португальської Республіки підлягала продовженню. З 13.07.2015 року по 26.09.2017 року відповідачка ОСОБА_2 перебувала у шлюбі з громадянином Португалії ОСОБА_5 . Після розірвання шлюбу з позивачем та у період перебування відповідачки у новому шлюбі колишнє подружжя з дітьми продовжувало проживати в Португалії за адресою постійного місця проживання та спільно приймало участь у вихованні дітей. Наприкінці 2017 року всупереч раніше узгодженим планам та усталеному способу організації життя в Португалії відповідачка ОСОБА_2 вивезла дітей з Португалії з метою їх подальшого незаконного утримання в Україні без згоди їх батька. Було перервано навчання, виховання та відвідування малолітніми дітьми  додаткових секцій у звичному середовищі проживання. Різко змінено спосіб організації життя дітей, їх життєвий ритм, розклад дня, умови проживання, звичне коло спілкування, що не могло не відобразитися на їх психологічному стані. 22.05.2019 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, надійшла заява ОСОБА_1 про сприяння поверненню дітей до Португальської Республіки. У заяві зазначена інформація про місцеперебування відповідачки ОСОБА_2 разом з дітьми у місті Києві. Міністерство юстиції України через Головне територіальне управління юстиції в місті Києві на підставі довіреності позивача звернулося до ОСОБА_2 з метою роз`ясненням положень Конвенції 1980 року та отримання пояснень щодо згоди на добровільне повернення дітей до Португальської Республіки. 07.06.2019 року під час проведення співбесіди у Головному територіальному управлінні юстиції в м. Києві ОСОБА_2 була ознайомлена з заявою ОСОБА_1 та їй було запропоновано мирно вирішити питання. З вересня 2018 року ОСОБА_2   перешкоджає будь-якому спілкуванню дітей з батьком, не відповідає на телефонні дзвінки, ігнорує будь-які спроби позивача владнати ситуацію, отримати інформацію про стан здоров`я, умови проживання та інші обставини життя дітей.  Головне територіальне управління юстиції у м.Києві просило  визнати незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; повернути малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до постійного проживання в Португальську Республіку. У разі невиконання ОСОБА_2 рішення суду про повернення дитини в добровільному порядку зобов`язати її передати малолітніх дітей батькові - ОСОБА_1 для забезпечення повернення дітей, поклавши на нього пов`язані з поверненням витрати.
 Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року в позові Головного територіального управління юстиції у м. Києві   в інтересах  ОСОБА_1   відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.  Посилається на порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що до переїзду в Україну, діти постійно проживали в Португалії. В судовому засіданні було встановлено, що рішення про переїзд до Португалії приймалося ними з відповідачкою спільно, а рішення про вивезення їх в Україну - відповідачкою одноособово. Він не надавав своєї згоди на вивезення дітей в Україну, відповідачка створює перешкоди йому у спілкуванні з дітьми та налаштовує їх проти нього. На думку апелянта відповідачка не довела, що діти прижилися в Україні.  Відповідно до наданих ОСОБА_2 документів старша дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , двічі змінювала школу, допускає багато пропусків, які не підтверджуються медичними довідками. Молодша дочка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відвідувала садочок дуже рідко, після досягнення шестирічного віку не була зарахована до школи. Повернення дітей до Португалії відповідає інтересам дітей.
В апеляційній інстанції представник ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити. Представник Головного територіального управління юстиції у м.Києві вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідачка ОСОБА_2 та її представник просять відхилити подану апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
В судове засідання  представник Служби у справах дітей Деснянської районної в м.Києві державної адміністрації не з`явився, повідомлений про місце і час розгляду справи, а тому судова колегія дійшла висновку про можливість слухання справи у його відсутність.
Вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом,   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 19.06.2010 року перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого у них  народилося двоє неповнолітніх дітей -  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 30.03.2015 року шлюб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірваний.
Позивач ОСОБА_1 є громадянином Сполучених штатів Америки, що підтверджується копією паспорту № НОМЕР_2 .
Малолітні діти ОСОБА_3 та ОСОБА_4 також від народження мають громадянство Сполучених Штатів Америки, що підтверджується їх паспортами. Також свідоцтва про  народження малолітніх ОСОБА_3 і ОСОБА_4 видані відділом реєстрації актів цивільного стану Солом`янського районного управління юстиції  у м.Києві  19 червня 2010 року і 27 вересня 2013 року відповідно ( т.1, а.с.126,127). 
У лютому 2015 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 прийняли спільне рішення про переїзд з дітьми на постійне місце проживання до Португальської Республіки, де придбали житлову нерухомість - чотирикімнатну квартиру, розташовану в АДРЕСА_1 .
Право проживання ОСОБА_1  в Португальській Республіці підтверджується карткою резидента № НОМЕР_1 з правом її продовження. 
Постійне проживання дітей в Португальській Республіці після переїзду підтверджується довідками про резиденцію від 17.07.2019 року, в яких зазначено, що діти законно проживають в Португалії на постійній основі з 11.09.2015 року по 11.09.2020 року. В подальшому резиденція Португальської Республіки підлягала продовженню.
Судом встановлено, що відповідачка ОСОБА_2 у період з 13.07.2015 року по 26.09.2017 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з громадянином Португалії ОСОБА_5 .
Після розірвання шлюбу між сторонами та у період перебування відповідачки у новому шлюбі колишнє подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_2 разом з дітьми продовжувало проживати у Португалії за тією ж самою адресою постійного місця проживання, а також спільно приймали участь у вихованні дітей.
Як вбачається з письмових матеріалів справи, під час проживання у Португальській Республіці малолітнім ОСОБА_3 і ОСОБА_4 були створені всі належні умови для виховання, навчання, розвитку, забезпечене їх медичне обслуговування, соціалізація, спілкування з друзями та однолітками.
Згідно довідки Об`єдання шкіл Монсеррате міста Віана-ду-Каштелу від 11.04.2019 року ОСОБА_3 відвідувала школу у 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 навчальних роках.
Згідно довідки Муніципальної палати м. Віана-ду- Каштелу ОСОБА_3 відвідувала секції з плавання та гімнастики.
Згідно довідки Об`єднання шкіл Монсеррате міста Віана-ду-Каштелу від 11.04.2019 року ОСОБА_4 відвідувала дитячий садок. Також вона відвідувала секції з гімнастики з грудня 2016 року по червень 2017 року, що підтверджується відповідно довідкою Спортивної школи Віани.
Наприкінці 2017 року ОСОБА_2 разом з дітьми виїхала з Португалії до України, де проживає до цього часу.
З`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Головного територіального управління юстиції у м. Києві   в інтересах  ОСОБА_1  про забезпечення повернення малолітніх дітей ОСОБА_3 і ОСОБА_4 до Португальської Республіки.
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вказаного рішення суду.
Відповідно до вимог ст. 3 Конвенції «Про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України від 11.01.2006 року, переміщення або утримування дитини вважаються незаконними, якщо: а) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
Згідно із ст. 5 Конвенції 1980 року для її цілей «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину і, зокрема, право визначати місце проживання дитини.
Права піклування можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.   
За таких умов стаття 8 Конвенції 1980 року надає право особі, яка стверджує, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, звернутися із заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.
Згідно із ст. 14 Конвенції 1980 року встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи  запитуваної  держави можуть безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення,  формально визнані або не визнані у державі постійного проживання дитини, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів, які застосовувалися б у такому випадку.
Відповідно до положень ст.. 23 Конвенції 1980 року ніякої легалізації або подібних їй формальностей не вимагається для виконання положень цієї Конвенції.
Згідно із ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Стаття 11 Конвенції 1980 року зобов`язує суд без затримок здійснювати усі процедури для повернення дітей.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 12 Конвенції 1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
Слід зазначити, що згідно із ст. 13 Конвенції 1980 року, незважаючи на  положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної  держави  не  зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:  a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або   b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.
Як встановлено судом, на момент виїзду з дітьми до Португалії ОСОБА_1 та ОСОБА_2    вже були розлучені, а питання щодо визначення  місця проживання дітей не вирішували. Батько ОСОБА_1 надав свою згоду на виїзд дітей саме з матір`ю, будь-яких письмових домовленостей про те, що повернення дітей можливо лише за згодою батька, між сторонами не було.
На даний час відповідачка разом із неповнолітніми дітьми ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проживають у трикімнатній квартирі АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_2 .
Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов, складеного спеціалістами Служби у справах дітей Деснянської РДА 10.04.2019 року, квартира, в якій проживають діти, чиста, частково зроблено косметичний ремонт, є всі необхідні меблі та побутова техніка для ведення домашнього господарства, у дівчат є окремі кімнати, шафи для речей, робочі столи, наявні дитячі речі та іграшки. Умови проживання відповідають вимогам, для виховання, розвитку та проживання дітей створено належні умови.
На даний час відповідачка ОСОБА_2 повністю забезпечує потреби дітей, що стосуються освітнього, розумового та психологічного розвитку, у повній мірі забезпечує дітей матеріально.
Відповідно до довідки Комунального закладу «Навчально-виховний комплекс «Спеціалізована школа І ступеня з поглибленим вивченням української мови - гімназія №39 імені гетьмана України Богдана Хмельницького» Деснянського району м. Києва від 08.05.2019 року на даний час малолітня ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , навчається у даному навчальному закладі.
ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 відвідує дошкільний заклад № 39 «Світанок», що підтверджується відповідною Інформацією від 10.06.2019 року.  
Згідно із інформацією Департаменту податків і зборів Штату Аляска та Відділу служб соціального захисту дітей Штату Аляска Сполучених Штатів Америки, ОСОБА_1 , батько, який не є опікуном, зобов`язаний виплачувати аліменти на двох дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у розмірі 2835, 00 доларів США щомісячно, при цьому має заборгованість у розмірі 9824, 52 доларів США.
Відповідачка ОСОБА_2 надала суду висновок № 142 від 11.07.2019 року психологічного обстеження дітей, складеного Міським центром дитини, яким встановлено, що у ОСОБА_3 сформована надійна форма прив`язаності до матері, для дитини вона є значимою, у тому же час амбівалентне ставлення до батька, під час тестів обирала його у негативних виборах, переживала, що батько забере її до Португалії. У ОСОБА_4 у результаті діагностики визначено надійну форму прив`язаності до матері; вона є найближчою людиною, що забезпечує потреби дівчинки в опіці, догляді та турботі.   
В судовому засіданні суд з`ясував думку дітей щодо їх місця проживання. Малолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 категорично заперечували проти повернення їх до Португалії, зазначили, що мають бажання проживати з мамою.
Оскільки малолітні ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з 2017 року проживають в Україні (м.Київ),  навчаються в м. Києві, не мають бажання повертатися до Португалії та ставляться до батька із застереженням,  мають стійкий психологічний зв`язок з матір`ю, живуть у гарних побутових умовах, не спілкуються португальською мовою, спілкуються виключно українською та російською мовами, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову про повернення малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до постійного проживання в Португальську Республіку.
 Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що   відповідачка не довела, що діти прижилися в Україні, а повернення дітей до Португалії відповідає їх інтересам, оскільки вони спростовуються дослідженими судом доказами у їх сукупності.  Судом першої інстанції  надав належну оцінку наданим сторонами доказам,  врахував думку дітей і дійшов правильного висновку, що  повернення до Португалії буде суперечити інтересам дітей.  
Судом було правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, тому підстав для скасування оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції не встановлено.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
 
Повне судове рішення складено 04 червня 2020 року. 

Суддя-доповідач                                                         Шебуєва В.А.
 
         Судді                                                               Оніщук М.І.
 
                                                                                 Крижанівська Г.В.