Єдиний унікальний номер 236/3408/17 
Номер провадження 22-ц/804/1161/20        

Номер провадження 22-ц/804/1161/20  

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

25 березня 2020 року                                Донецький апеляційний суд в складі колегії:
                                                                    головуючого судді: Новікової Г.В. 
                                                                    суддів: Кішкіної І.В., Никифоряка Л.П.,
         за участю секретаря Ротар Я.Б.

      розглянувши у  відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Бахмуті апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Краснолиманського міського суду Донецької області від 16 квітня 2018 року (ухваленого під головуванням судді Бєлоусова А.Є. у м. Лиман  Донецької області, повний текст складено 24 квітня 2018 року) у цивільній справі №236/3408/17 за позовом ОСОБА_2 , правонаступником якого є ОСОБА_3   до ОСОБА_1 про захист прав споживача, розірвання договору, стягнення коштів за договором та моральної шкоди, -

        В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду   із зазначеним вище позовом, який обґрунтовував тим, що в жовтні 2012 року між ним, через його брата ОСОБА_4 досягнуто усної домовленості з директором ПП «Шпанко» (Послуги агентства нерухомості) - ОСОБА_1 ,що останній надасть послуги з придбання житла  у Дарницькому районі м. Києва. Відповідач запросив за квартиру 20 000 доларів США, однак повідомив, що житло можна придбати за ціною, нижчою від ринкової, якщо це житло буде надано особі зі статусом учасника війни. Позивач погодився здійснити згодом оформлення майнових прав на тестя свого брата -             ОСОБА_5 , оскільки останній мав саме такий статус. 
01 листопада 2012 року у Пролетарському районі м. Донецька було укладено договір із ПП «Шпанко» про надання йому послуг агентства. Для укладення договору ОСОБА_1 делегував свого працівника,який діяв від  його імені. 
За умовами договору відповідач у строк до 01.03.2013 року надає послугу зі сприяння позивачу у придбанні та оформленні права власності на однокімнатну квартиру житловою площею не менше 21,5 кв.м у Дарницькому районі м. Києва. Житло мало бути розташоване в радіусі 5 км від станції метро, у п`ятиповерховому багатоквартирному будинку (не на першому і не на останньому поверсі), санітарні та пожежні вимоги квартири мають відповідати вимогам чинного законодавства, заборгованість щодо оплати житлово-комунальних послуг має бути відсутня, житло не має перебувати в аварійному стані, під забороною, арештом чи іншим обтяженням. 
В подальшому на виконання договору відповідач попросив позивача надати йому передплату у сумі 5 000 доларів США (або еквівалентну суму у гривнях) та документи, що підтверджують інвалідність і статус учасника війни ОСОБА_5 , на ім`я якого мали бути оформлені майнові права на житло. ОСОБА_2 погодився та перерахував ОСОБА_1 07.11.2012 року грошові кошти у сумі 35 000 грн. та 09.11.2002 року - кошти в сумі 5 500 грн.. Згодом позивач на вимогу відповідача перерахував тому 22.03.2013 року дві суми коштів 10 050 грн. та 40 298,50 грн.. Крім того, позивач надав своєму брату ОСОБА_4 кошти в сумі 5 000 доларів США, останній перебував у Києві з 10 по 15 лютого 2013 року передав вказані кошти ОСОБА_1 ..
Відповідач після отримання коштів так і не вирішив питання про оформлення договору купівлі-продажу квартири в інтересах позивача, посилався на економічну та політичну нестабільність в Україні, а згодом  припинив відповідати на телефонні дзвінки.
12.02.2014 року слідчим відділом Шевченківського РУ ГУМВС України у м.Києві відкрито кримінальне провадження за фактом шахрайських дій ОСОБА_1 ..
Він не виїжджав із м. Донецька і не мав можливості своєчасно звернутися до суду, а тому вважає, що строк пропущено з поважних причин.
Просив розірвати договір про надання послуг агентства нерухомості між ним та відповідачем, стягнути з відповідача безпідставно отримані за договором кошти в сумі 130813,50  грн., а також втрати від інфляції -170324,86 грн., 3% річних від простроченої суми-29091,84 грн. та моральну шкоду в сумі 10000 грн., а всього 340230,20 грн..
Заочним рішенням Краснолиманського міського суду від 16 квітня 2018 року позовні вимоги   задоволено частково: розірвано договір про надання послуг, укладений 01 листопада 2012 року в м. Донецьку між  приватним підприємцем ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , припинивши зобов`язання сторін за цим договором; стягнуто зі ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти, отримані за договором про надання послуг від 01 листопада 2012 року в розмірі 90 447,76 грн., 3% річних в розмірі 29 091,84 грн., інфляційні втрати в розмірі 170 324,86 грн., моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн., а всього - 294 864,46 грн.; у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено; стягнуто зі ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 3 588,64 грн..
Ухвалою Краснолиманського міського суду від 21 грудня 2018 року заяву відповідача ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення від 16.04.2018 року залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1   просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.  
В обґрунтування посилається на  те, що не отримував жодних  судових повісток, а отже не знав про розгляд справи у суді першої інстанції та не міг слідкував за датами судових засідань на офіційному  суду першої інстанції.
Він  особисто нікому не надавав доручень в м. Києві на виконання рієлторських послуг чи послуг  на сприяння у придбанні житла. Йому взагалі не відома особа  ОСОБА_6 і з такою особою він ніколи не співпрацював. Він особисто ніколи не надавав будь-яких рієлторських послуг. 
Він ніколи не укладав ніяких договорів з ОСОБА_2 , його ніколи не бачив та з ним не знайомий.
       Зазначені в судовому рішенні грошові перекази він отримував від ОСОБА_7 ,
якому дійсно надавав юридичні послуги щодо вирішення його майнових питань, пов`язаних із функціонуванням заводу в м. Дніпропетровську. Він мав від ОСОБА_7 доручення на представлення його інтересів в правоохоронних органах.
        Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Постановою Донецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року заочне рішення Краснолиманського міського суду від 16 квітня 2018 року скасовано, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.  
Ухвалою Верховного Суду від 24 січня 2020 року ОСОБА_3 залучено до участі у справі № 236/3408/17 як правонаступника ОСОБА_2 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.87 т.2).
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 лютого 2020 року  касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково, постанову Донецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року скасовано; справу  передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
В судове засідання, проведене в режимі відеоконференції із Червоноградським міським судом Львівської області, з`явилися  представник ОСОБА_1   -адвокат Лаврович О.В. та представник ОСОБА_3 -адвокат Винник З.Г..
В судове засідання не з`явились ОСОБА_3 , про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення  повістки за зазначеною ним адресою(а.с.100-104).
Представник ОСОБА_3 за дорученням- ОСОБА_7 не міг представляти інтереси ОСОБА_3 відповідно до вимог ст.61 ЦПК України,так як допитувався судом в якості свідка.
Неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України за наявними в ній  доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна  скарга    підлягає  задоволенню  з наступних підстав.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що між  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , від імені якого діяв за довіреністю  №1614 від 10.10.2010 року  ОСОБА_6 , було укладено договір про надання послуг, який підлягає виконанню. І оскільки зобов`язання повинні виконуватись належним чином, то їх неналежне виконання тягне за собою відповідальність, передбачену цим договором та законом. 
Такий висновок суду  не відповідає встановленим обставинам справи та суперечить нормам матеріального та процесуального права.
      Відповідно до частини 1 та пункту 2 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
      Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
      На підтвердження своїх позовних вимог позивач надав текст договору від 01.11.2012 року про надання послуг,згідно якого агентство нерухомості ПП «ОСОБА_1.»,адреса: АДРЕСА_1 ,що зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності 14.04.2004 року виконавчим комітетом Червоноградської міської ради, що діє в особі ОСОБА_6 , який уповноважений довіреністю, посвідченою приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстр. в реєстрі за № 1614 від 10.10.2010 року  та фізична особа - ОСОБА_2 , з одного боку  уклали договір   про наступне:  
      виконавець у строк до 01.03.2013 року власними силами надає послугу з вживання всіх не заборонених законом заходів щодо сприяння Споживачу у придбанні, а також оформленні права власності на однокімнатну квартиру житловою площею не менше 21,5 кв.м у Дарницькому районі м. Києва. Житло має бути розташоване в радіусі 5 км від станції метро, у п`ятиповерховому багатоквартирному будинку (не на першому і не на останньому поверсі), санітарні та пожежні вимоги квартири мають відповідати вимогам чинного законодавства, заборгованість щодо оплати житлово-комунальних послуг має бути відсутня, житло не має перебувати в аварійному стані, під забороною, арештом чи іншим обтяженням.
Споживач зобов`язується сплатити виконавцеві кошти у сумі 20000 доларів США, що еквівалентні гривні України, в день переходу права власності на житло споживачу або повіреній ним особі; у разі обґрунтованої необхідності споживач сплачує виконавцеві до оформлення права та житло передплату, але не більше 5% від вартості житла.
Виконавець зобов`язується виконати всі не заборонені законодавством дії щодо предмету договору. Договір вважається укладеним в день його підписання сторонами і діє до 01.03.2013 року. Договір підписаний в АДРЕСА_2 .
       Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що між позивачем та ОСОБА_1 , від імені якого  на підставі довіреності  №1614 від 10.10.2010 року діяв ОСОБА_6 ,  укладений договір про надання послуг щодо сприяння позивачу у пошуку квартири для подальшої її купівлі.   Договір між сторонами було укладено, він не виконувався, що є підставою для його розірвання та стягнення матеріальної шкоди.  
       Заперечуючи проти позовних вимог, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі посилався на те, що ніяких договорів з позивачем він не укладав і не надавав будь-кому доручення на укладання такого договору. В тексті наданого договору зазначено «агентство нерухомості ПП «ОСОБА_1.», проте він був зареєстрований як фізична особа- підприємець, а не приватне підприємство. В підтвердження своїх доводів надав Повний витяг з Єдиного реєстру довіреностей за номером у реєстрі нотаріальних дій та за особою, яка видала довіреність, де зазначено,що за вказаними параметрами запиту інформація відсутня.
     Зазначені доводи нічим не спростовуються та заслуговують на увагу, оскільки доказів того, що ОСОБА_1 уповноважував іншу особу діяти від його імені та укладати договори не надано.
Відповідно до ч.1 та 3 статті 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.
Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Не є представником особа,яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа,уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів (частина 2 статті 237 ЦК України).
За змістом статей 244-245 ЦК України представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.
       Судом встановлено, що доручення, яке надавало право ОСОБА_6 діяти від імені агентства нерухомості ПП «ОСОБА_1.» відсутнє, ідентифікувати особу ОСОБА_6 також не має можливості,оскільки будь-які його дані відсутні. 
        Повним витягом з Єдиного реєстру довіреностей за пошуковою інформацією по прізвищу ОСОБА_1   та за номером довіреності 1614,  тобто за номером у реєстрі нотаріальних дій та за особою, яка видала довіреність,  підтверджено, що за вказаними параметрами запиту інформація відсутня.
      Таким чином докази про існування довіреності №1614, виданої від імені ОСОБА_1 на будь- яку особу відсутні.
      Крім того,за даними Єдиного державного реєстру ОСОБА_1 , який мешкає за адресою АДРЕСА_3 , значився зареєстрованим як фізична особа- підприємець. Докази про те, що ОСОБА_1   було зареєстровано приватне підприємство-«агентство нерухомості ПП «ОСОБА_1.» також 
відсутні.
      Вирішуючи спір, суд   першої інстанції не звернув уваги на те, що наданий позивачем договір  не є   правочином в розумінні статті 626 Цивільного кодексу України, який породжує юридичні наслідки, оскільки не містить волевиявлення сторін щодо надання йому сили  договору, не містить положень, які б свідчили про набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків його сторін в результаті його підписання.  
      За таких обставин  суд першої інстанції помилково вважав встановленим наявність договору між ОСОБА_1   та ОСОБА_2 про надання послуг щодо сприяння позивачу у пошуку квартири для подальшої її купівлі.   
Відповідно до ст. 239 Цивільного кодексу України правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, які він представляє.
Таким чином сукупність зібраних доказів у справі свідчить про відсутність у відповідача будь-яких  обов`язків перед позивачем, оскільки матеріали справи не містять документів, які відповідно до норм чинного законодавства надавали право ОСОБА_6 представляти інтереси ОСОБА_1 під час укладення договору від 01.11.2012 року.
Згідно із приписами статті 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
      Посилання на те, що існування між сторонами договору підтверджується відповідними банківськими квитанціями про перерахування позивачем на ім`я відповідача сум на виконання договору від 01.11.2012 року, не може бути прийнятим до уваги як належний доказ.
Відповідно до копій  квитанції № 4 філії «Донецьке РУ» ПАТ КБ «ПриватБанк» від 07.11.2012 року  та квитанція № 3 філії «Донецьке РУ» ПАТ КБ «ПриватБанк» від 09.11.2012 року (т.1 а.с.19), а також виписок по надходженнях по картці/рахунку НОМЕР_1 за період 07.11.2012-07.11.2012 року та за період з 09.11.2012 року по 09.11.2012 року  (т.1 а.с.122, 124) на зазначений рахунок, який відкритий на ім`я ОСОБА_1   здійснювалось надходження коштів відповідно  у розмірі 34 653,47 грн.  та 5 445,54 грн.
Також надані позивачем копія заяви на переказ готівки № НОМЕР_2 через філію «Донецьке РУ» ПАТ КБ «ПриватБанк» та копія квитанції №1 від 22.03.2013 року  (т.1 а.с. 19) свідчать про перерахування ОСОБА_7   отримувачу: ОСОБА_1   коштів у розмірі 40 298,50 грн. та 10 050,25 грн.
Даний факт також підтверджується наданою відповідачем копією виписки по надходженнях по картці/рахунку НОМЕР_1 за період з 22.03.2013-22.03.2013 (т.1 а.с.123)
Таким чином матеріали справи містять відомості про те, що на рахунок відповідача надходили кошти у листопаді 2012 року та березні 2013 року, при цьому останні надходження були здійснені від імені ОСОБА_7 ..
Обґрунтовуючи свої позивні вимоги ОСОБА_2 посилався на  цивільно-правовий договір, укладений між приватним підприємцем ОСОБА_7 (сторона-1) та ОСОБА_2 (сторона-2) 12.01.2011 року  про надання послуг щодо перерахунку грошових коштів з рахунків сторони-1 на вимогу сторони-2 на розрахункові рахунки клієнтів сторони-2 та інших безготівкових розрахунків для сторони-2, як на підтвердження використання банківської картки, виданої на ім`я ОСОБА_7   для переказу ОСОБА_2 грошових коштів ОСОБА_1 ..
Проте, заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що кошти, які надходили на його рахунок,  були оплатою за надання юридичних послуг ОСОБА_7 і в підтвердження надав копію довіреності від 18 грудня 2012 року на представництво ним інтересів ОСОБА_7 у відносинах із третіми особами,ведення його справи у суді будь-якої ланки на території України (а.с.116 т1).
Зазначена обставина нічим не спростовується. Будь-яких доказів того,що перерахування коштів проводив позивач на виконання договору з відповідачем про сприяння в придбанні житла не надано. Самі ж квитанції також про це не свідчать. 
Положеннями частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
У частинах першій та другій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Системний аналіз вказаних норм  цивільного процесуального закону дає підстави дійти висновку, що кожна сторона зобов`язана вжити заходів та надати докази на підтвердження тієї обставини, на яку вона посилається як на підставу для задоволення вимоги чи навпаки на заперечення існування такої обставини, а суд здійснює оцінку наданих сторонами доказів.
Таким чином, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів з відповідача, суд першої інстанції на підставі наданих квитанції дійшов висновку про те, що позивачем перераховувалися відповідачеві кошти на виконання договору,однак такий висновок ґрунтується на припущеннях, оскільки зазначені квитанції підтверджують факт зарахування на рахунок відповідача грошових коштів, однак не підтверджують, що данні перерахування здійснені саме  позивачем.  Крім того наданий 12.01.2011 року  цивільно-правовий договір не підтверджує той факт, що гроші, зараховані на рахунок відповідача від ОСОБА_7 перераховувались останнім в інтересах позивача.  
Доводи про те, що доказом існування договірних відносин між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є  те, що за заявою позивача відкрито кримінальне провадження за фактом шахрайського заволодіння грошима, є безпідставними,оскільки наявність чи відсутність складу злочину не впливає на висновок наявності чи відсутності цивільно-правових договорів між сторонами у цивільній справі.
Також слід зазначити, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 280 ЦПК України у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутністю або якщо повідомлені ним причини неявки визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
В матеріалах справи наявні конверти з повідомленнями для відповідача про розгляд справи з позначкою АТ «Укрпошта» про причини повернення: «за закінченням встановленого строку зберігання».
Отже, суд розглянув справу, не повідомивши відповідача належним чином про час та місце судового засідання, що є порушенням процесуальних норм ЦПК України, а також статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «ОСОБА_8 проти України» від 3 жовтня 2017 року; «Лазаренко та інші проти України) від 27 червня 2017 року).
Так, при розгляді справи судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, які  відповідно до ч.3 ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
Згідно із  положеннями ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність  висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, враховуючи, що позивачем не було надано належних доказів на підтвердження своїх вимог до відповідача, які суд першої інстанції помилково вважав доведеними, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.  

Керуючись ст.ст. 367,368, 376, 382,384 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Заочне рішення Краснолиманського міського суду від 16 квітня 2018 року скасувати.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 , правонаступником якого є ОСОБА_3   до ОСОБА_1 про захист прав споживача, розірвання договору, стягнення коштів за договором та моральної шкоди відмовити . 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

        Повний текст постанови складено 26 березня 2020 року. 

       Судді: