Номер провадження: 22-ц/813/2552/20 
Номер справи місцевого суду: 509/3859/13-ц
Головуючий у першій інстанції Бичковський Є. Л.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого-судді Комлевої О.С.,
суддів Сегеди С.М., Гірняк Л.А.,
з участю секретаря Воронової Є. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 на заочне рішення Овідіопольського районного суду Одеської області на 10 квітня 2015 року,ухваленого під головуванням судді Бичковського Є.Л.,-
в с т а н о в и в:
У вересні 2013 року публічне акціонерне товариство комерційний банк «Надра» (надалі за текстом ПАТ «КБ «Надра») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 , зазначаючи у якості третьої особи – ОСОБА_3 , в якому просив:
-в рахунок відшкодування заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором від 10 грудня 2007 року у загальному розмірі 3643835,76 гривні, звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 10 грудня 2007 року - належну на праві власності ОСОБА_2 земельну ділянку загальною площею 0,250 га під АДРЕСА_1 , шляхом їх продажу ПАТ КБ «Надра» від свого імені будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу за початковою ціною визначеною суб`єктом оціночної діяльності на час продажу;
- на час реалізації вищевказаного майна передати його в управління ПАТ КБ «НАДРА»;
- надати ПАТ КБ «Надра» повноваження на проведення всіх необхідних юридичних дій, пов`язаних з оформленням та реєстрацією за ОСОБА_2 права власності на земельну ділянку, загальною площею 0,250 га під АДРЕСА_1 ;
- надати право ПАТ КБ «НАДРА» на отримання дублікатів правовстановлюючих документів у нотаріусів та у будь-яких інших органах державної влади, місцевого самоврядування та у будь-яких установах незалежно від форм власності; отримання витягу з реєстру прав власності нерухоме майно на дане нерухоме майно в Реєстраційній службі Головного управління юстиції в Одеській області, всіх підпорядкованих структурних підрозділах, в тому числі, але не виключно, в Реєстраційний службі Комінтернівського районного управління юстиції Одеської області або у інших органах, які будуть здійснювати функції з реєстрації речових прав на нерухоме майно; отримання довідок та документів, які необхідні для укладення та нотаріального посвідчення договору купівля-продажу; отримання, подання та підпис документів від імені ОСОБА_2  з питання реєстрації нерухомого майна, яке передано в іпотеку, у всіх державних, комунальних та приватних організацій, установах і підприємствах.
Вимоги позивача обґрунтовані тим, що 10 грудня 2007 року між ВАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_3 , був укладений кредитний договір, згідно з яким позивач надав, а відповідач отримав кредит у розмірі 250 000 доларів США, строком до 09.12.2014 року, зі сплатою процентів у порядку та розмірах, встановлених у кредитному договорі.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 10.12.2007 року, між ВАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_2 було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф. за № 10614, відповідно до якого іпотекодавець передає в іпотеку нерухоме майно:
- земельну ділянку площею 0,2500 га, надану для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить відповідачу на підставі договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф. 08.02.2005 року за № 233.
Сума заборгованості ОСОБА_3 на 23.07.2013 року за кредитним договором складає 455 878,36 доларів США, що станом на 23.07.2013 в еквіваленті по курсу НБУ становить 3 643 835, 76 грн.
Викладені обставини стали підставою звернення до суду.
Заочним рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 10 квітня 2015 року позовні вимоги ПАТ КБ «Надра» задоволено.
В рахунок відшкодування заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором від 10 грудня 2007 року у загальному розмірі 3643835,76 гривні, звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 10 грудня 2007 року - належну на праві власності ОСОБА_2 земельну ділянку загальною площею 0,250 га під АДРЕСА_1 , шляхом їх продажу ПАТ КБ «Надра» від свого імені будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу за початковою ціною визначеною суб`єктом оціночної діяльності на час продажу.
Передано в управління ПАТ КБ «Надра» земельну ділянку загальною площею 0,250 га під АДРЕСА_1 , з наданням права вчиняти будь-які юридичні дії стосовно предмета іпотеки, право звернення до уповноважених органів та посадових осіб для отримання будь-яких документів, право отримання установах, підприємствах, організаціях та нотаріусів будь-яких документів (їх копій, дублікатів, витягів з державних реєстрів, довідок) необхідних для управління зазначеним майном, укладання та нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу цієї земельної ділянки.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ «Надра» судові витрати у розмірі 3441,00 гривень.
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 18.05.2018 року заявуОСОБА_2  про перегляд заочного рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 10 квітня 2015 року залишено без задоволення (а.с. 155 т.2).
Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 , звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що судом порушені норми матеріального та процесуального права.
У обґрунтуванні своєї апеляційної скарги ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 , зазначає, що ОСОБА_2 не був належним чином повідомлений про слухання справи, внаслідок чого не мав можливості реалізувати свої права, апелянт вважає, що позивач пропустив строк позовної давності на звернення до суду з вказаним позовом, також позивачем при зверненні до суду не було доведено суму заборгованості за кредитним договором.
Відзиву до суду надано не було.
Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано Апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.
Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Частиною 5 ст. 31 ЦПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.
На виконання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ЦПК України рішенням зборів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 №1 днем початку роботи суду визначено 03.01.2019 року, до якого підлягають передачі всі справи, що перебували в провадженні Апеляційного суду Одеської області.
За результатами автоматичного розподілу після створення нового суду визначено склад колегії суддів під головуванням судді Комлевої О.С.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 січня 2019 року, цивільна справа за апеляційною скаргою ОСОБА_2 була прийнята до провадження та призначена до розгляду (а.с. 27-28 т. 3).
Судові засідання, які були призначені на 22.05, 16.10.2019 року не відбулись з поважних причин (неналежне сповіщення, хвороба судді) (а.с. 33, 58 т. 3).
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.
Поняття розумних строків розгляду справи в контексті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нетотожне (неідентичне) поняттю процесуальних строків в національних системах права. Право Європейського Суду з прав людини є «автономним» і його тлумачення Судом Конвенції не пов`язане з тлумаченням права національними судами.
В пункті 1.6. Європейської хартії про статус суддів (Рада Європи, 1998 р.) з урахуванням положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом» зазначено, що на державу покладається обов`язок забезпечувати суддів всіма засобами, необхідними для належного виконання їхніх завдань, і зокрема, для розгляду справ в межах розумного періоду часу.
У пункті 33, 35 Рекомендації СМ/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленою Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, підкреслено, що кожна держава повинна виділяти судам достатньо ресурсів, приміщень та устаткування, щоб вони могли функціонувати відповідно до стандартів, викладених у ст.6 Конвенції, а також щоб судді могли ефективно працювати.
У судах має працювати достатня кількість суддів та кваліфікований допоміжний персонал.
Тому, незабезпечення належного функціонування судової системи через відсутність достатньої кількості суддів, у зв`язку з надмірним навантаженням, унеможливлює розгляд справ у строки, передбачені національним законодавством.
За 2019 рік внаслідок автоматизованого розподілу до судді Комлевої О.С. надійшло понад 800 справ.
З урахуванням надмірного навантаження, яке виходить за межі фізичних можливостей, недостатньою кількістю суддів (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 16), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці і т.п.), суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вирішити питання щодо відкриття провадження у справі, призначити справу до розгляду, вирішити інші процесуальні питання, пов`язані з розглядом справи, та розглянути справу у строки, передбачені національним законом.
В судове засідання не з`явився представник ПАТ КБ «Надра», який був сповіщений належним чином.
Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Рішення суду у повному обсязі зазначеним вимогам не відповідає.
Задовольняючи позов у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності заявлених вимог.
Проте повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.
Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 10 грудня 2007 року між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є позивач, та третьою особою ОСОБА_3 був укладений кредитний договір №166-МКЦ/2007-840, згідно з умовами якого ОСОБА_3 отримав кредит у розмірі 250000 доларів США строком до 09 грудня 2014 року та зобов`язався повернути наданий кредит, сплатити відсотки за користування ним, а також сплатити штрафні санкції у разі невиконання або неналежного виконання взятих на себе зобов`язань.
ОСОБА_3 свої зобов`язання за кредитним договором належним чином не виконує та за ним станом на 23 липня 2013 року утворилась заборгованість у розмірі 3643835,76 гривень, в тому числі:
- 1844532,46 гривень заборгованість по тілу кредиту;
- 1255242,62 гривень заборгованість по відсотках;
- 344235,68 гривень пеня за прострочення сплати кредиту;
- 199825,00 гривень штраф за порушення виконання умов кредитного договору -24.12.2007 року між ПАТ КБ «Надра» та ОСОБА_4 укладено кредитний договір № 05/12/2007/840-К/1259 (а.с. 15-19 т. 1).
З метою забезпечення виконання ОСОБА_3 зобов`язань за кредитним договором, 10 грудня 2007 року між ВАТ КБ «Надра» та відповідачем було укладено іпотечний договір, згідно з умовами якого відповідач передав в іпотеку належну йому на праві власності земельну ділянку загальною площею 0,250 га під АДРЕСА_1 .
Відповідно до пункту 5.1 іпотечного договору від 10 грудня 2007 року Іпотеккодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання в цілому або в тій чи іншій його частині та/або невиконанню або неналежного виконання іпотекодавцем будь-яких зобов`язань за цим договором або будь-яких гарантій та запевнень, наданих Іпотекодержателю за цим Договором (а.с. 18 т. 1).
Способи звернення стягнення на предмет іпотеки встановлені пунктом 5.3 Іпотечного договору, в тому числі передбачено і такий спосіб, як продаж іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку».
Пунктом 5.4 вищевказаного іпотечного договору передбачено, що іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в межах передбачених пунктом 5.3 цього Договору.
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
Закон України «Про іпотеку» визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 3 8 Закону).
Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.
Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.
За змістом припису частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку» визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41 зазначеного закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 зазначеного закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону України «Про іпотеку», не передбачили.
Наведені вище висновки відповідають висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду 29 травня 2019 року в справі № 310/11024/15-ц, провадження № 14-112цс19.
Суд першої інстанції встановивши, що способи звернення стягнення на предмет іпотеки встановлені пунктом 5.3 Іпотечного договору передбачали такий спосіб, як продаж іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі- продажу в порядку, встановленому статті 38 Закону України «Про іпотеку» дійшов помилкового висновку про те, що такий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки має відбуватись у судовому порядку.
Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У справі, яка є предметом розгляду позивач обрав неналежний спосіб захисту його прав іпотекодержателя, а суд першої інстанції неправильно застосував норми статей 36, 37, 38 Закону України «Про іпотеку», що регулюють спірні правовідносини та безпідставно задовольнив вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу позивачем від власного імені цього предмета будь-якій особі-покупцеві на підставі статті 38 Закону України «Про іпотеку», встановивши, що сторони передбачили у договорі іпотеки застереження, згідно з яким позивач має можливість самостійно звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третій особі.
Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги про неналежне сповіщення, колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження, з тих підстав, що матеріали справи не містять не лише доказів про направлення судових повісток за місцем реєстрації відповідача, а також довідки про зареєстроване місце проживання ОСОБА_5 , яке відрізняється від місця реєстрації, яке зазначено у іпотечному договорі.
Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про порушення норм матеріального права, не можуть бути підставою для скасування рішення суду, з тих підстав, що предметом розгляду позивач обрав неналежний спосіб захисту.
У відповідності до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки, апеляційним судом ухвалено нове судове рішення про залишення позову ПАТ КБ «Надра» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки без задоволення, судовий збір сплачений ОСОБА_2 при поданні апеляційної скарги у розмірі 5161,50 грн. підлягає стягненню на його користь з позивача.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 10 квітня 2015 року – скасувати, прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки – відмовити.
Стягнути з публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» на користь ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5161 (п`ять тисяч сто шістдесят одна) гривня 50 копійок.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 12 березня 2020 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ С.М. Сегеда

______________________________________ Л.А. Гірняк