Номер провадження: 33/813/477/20
Номер справи місцевого суду: 521/1658/20 
Головуючий у першій інстанції Непорада О. М. 
Доповідач Толкаченко О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2020 року                                                                         м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді                Толкаченка О.О.; 
за участю: 
секретарів с/з                Подуст Т.П., Маслова Р.Ю.;
прокурора                        Колєсніченко А.О.;
захисника                        Борздих К.В.;
особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
свідків                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Борздих К.В. на постанову Малиновського районного суду м.Одеси від 12 лютого 2020 року, - 

ВСТАНОВИВ:
зазначеною постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, з вищою освітою, заміжня, працює начальником медичної служби – начальником медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , молодший лейтенант медичної служби військової частини НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів для працездатних осіб, що становить 3655 гривень. 
Відповідно до оскаржуваної постанови, 03 лютого 2020 року о 16 год. 45 хв. посадовими особами Південного територіального управління Військової служби правопорядку спільно з посадовими особами управління військової частини НОМЕР_1 на території військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 ,  було виявлено молодшого лейтенанта медичної служби ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, у медичному пункті військової частини.
В подальшому, 03 лютого 2020 о 16 год. 55 хв. молодшому лейтенанту медичної служби ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу. Молодший лейтенант медичної служби ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу відмовилась в присутності двох свідків. Відповідно до акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 03 лютого 2020 року №2 молодший лейтенант медичної служби перебувала з ознаками алкогольного сп`яніння.
Не погоджуючись із зазначеною постановою захисник Борздих К.В. подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою провадження по справі закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строк захисник зазначив, що копію постанови ОСОБА_1 отримала 25 лютого 2020 року, що підтверджується її розпискою, яка міститься в матеріалах справи, і вже 05 березня 2020 року апеляційна скарга була направлена до суду. 
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:
1)дії ОСОБА_1 були неправильно кваліфіковані саме за ч.3 ст.172-20 КУпАП, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що протягом року ОСОБА_1 вже притягалась до адміністративної відповідальності за вказаною статтею КУпАП;
2)висновки суду викладені в мотивувальній частині постанови містять істотні суперечності, а саме в постанові зазначено, що ОСОБА_1 відмовилась від проходження огляду на стан сп`яніння, а після цього суд вже зазначає, що такий огляд був проведений із застосуванням спеціального технічного засобу. Залишається незрозумілим, яким чином огляд був проведений, якщо ОСОБА_1 відмовилась від його проходження;
3)підставою для відмови від проходження огляду на стан сп`яніння стало те, що двома тижнями раніше ОСОБА_1 вже намагались притягнути до відповідальності за аналогічне правопорушення, проте результати того огляду на стан сп`яніння виявились негативними. ОСОБА_1 наголосила, що такі безпідставні звинувачення є принизливими для неї і саме це стало підставою для відмови в проходженні огляду на стан сп`яніння.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та її захисника Борздих К.В., які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора Колєсніченко А.О., яка заперечувала проти її задоволення, допитавши за клопотанням прокурора свідків та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Відповідно до положень ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Згідно зі ст.245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Оцінка доказів, у відповідності до ст.252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Апеляційний суд констатує, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 слід керуватися, в тому числі, й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, оскільки санкція ст.172-20 КУпАП, за якою вона притягається до адміністративної відповідальності, передбачає застосування до винної особи адміністративного стягнення, в тому числі, і у виді  арешту з утриманням на гауптвахті.
Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі – ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 р.; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 р.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантовано право на справедливий і публічний розгляд його справи.
Прецедентна практика ЄСПЛ, застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт або позбавлення певних прав, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями статті 6 Конвенції.
Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 р.; Рішення ЄСПЛ «Маліге (Malige) проти Франції» від 23.09.1998 р.); дрібні правопорушення пов`язані з нанесенням шкоди (Рішення ЄСПЛ в справі «Лауко та Кадубеч проти Словаччини», від 2 вересня 1998 року, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI).
Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст.6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб. Виходить, що у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.
       З мотивувальної частини постанови суду першої інстанції вбачається, що суд обґрунтовуючи свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП послався на зібрані у справі письмові докази, а саме на:
- протокол про адміністративне правопорушення серії №ОД/V/10 від 03.02.2020 року, який складений уповноваженою особою та за своїм змістом відповідає вимогам ст.256 КУпАП;
- письмові пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 
- акт №2, огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 03.02.2020 року, яким підтверджуються обставини відмови  ОСОБА_1  в присутності двох свідків від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння відповідно до встановленого порядку.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 3 березня 2011 року наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3«d» статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (див. також рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та рішення від 15 червня 1992 р. у справі «Люді проти Швейцарії»). 
Європейський суд з прав людини зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада судочинства має значення для повного з`ясування обставин справи та її об`єктивного вирішення. 
Під час апеляційного розгляду апеляційним судом були допитані свідки ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 .
Вказані свідки підвередили фактичні обставини викладені у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та показали, що 03 лютого 2020 року о 16 год. 55 хв. посадовими особами Південного територіального управління Військової служби правопорядку спільно з посадовими особами управління військової частини НОМЕР_1 , у медпункті військової частини НОМЕР_1 , було виявлено молодшого лейтенанта медичної служби ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з ротової порожнини. 
Разом з цим, під час апеляційного розгляду справи апеляційний суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_1 були неправильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.172-20 КУпАП.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.172-20 КУпАП виражається у розпиванні алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживанні наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, тощо.
Кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.172-20 КУпАП є вчинення зазначених вище дій в умовах особливого періоду, або особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення.
Разом з тим, ані в протоколі про адміністративне правопорушення №ОД/V/10 від 03.02.2020 року, ані в оскаржуваній постанові не була встановлена кваліфікуюча ознака, передбачена за ч.3 ст.172-20 КУпАП – вчинення ОСОБА_1 правопорушення в умовах особливого періоду.
Крім того, в самому протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності не притягалась, що виключає іншу кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.3 ст.172-20 КУпАП – повторність. 
Під час розгляду справи в суді першої інстанції судом також не було встановлено кваліфікуючих ознак, передбачених ч.3 ст.172-20 КУпАП.
Не були встановлені такі кваліфікуючі ознаки і під час апеляційного перегляду справи.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_1 ч.3 ст.172-20 КУпАП на ч.1 ст.172-20 КУпАП., що не погіршує її правове становище.
Згідно зі ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Відповідно до ч.2 ст.30 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
При призначенні виду та розміру адміністративного стягнення апеляційний суд враховує, в якості пом`якшуючих відповідальність обставин те, що ОСОБА_1 вперше притягається до адміністративної відповідальності та є учасником бойових дій.
Проте апеляційний суд враховує і те, що ОСОБА_1 категорично не визнавала свою вину та не покаялась у вчиненому правопорушенні, а обіймаючи керівну посаду та вчиняючи правопорушення вона надає негативний приклад для своїх підлеглих.
З огляду на викладенні обставини, апеляційний суд вважає, що за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-20 КУпАП на ОСОБА_1 слід накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот гривень).
На переконання апеляційного суду таке стягнення буде достатньою мірою гарантувати виправлення ОСОБА_1 і попередження вчинення нею нових адміністративних правопорушень, а отже досягне мети адміністративного стягнення, передбаченої ст.23 КУпАП.
Відповідно до п.4) ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право змінити постанову.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника Борздих К.В. підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає зміні з підстав викладених у мотивувальній частині даної постанови.

Керуючись, статтями 23, 30, 33, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

       Апеляційну скаргу захисника Борздих К.В. – частково задовольнити. 
Постанову Малиновського районного суду м.Одеси від 12 лютого 2020 року, якою ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП – змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.3 ст.172-20 КУпАП на ч.1 ст.172-20 КУпАП та накласти на неї стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-20 КУпАП у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот гривень).
В іншій частині оскаржувану постанову залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду         О.О. Толкаченко