Дата документу 22.06.2020 Справа № 320/4965/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
         Єдиний унікальний № 320/4965/19                                             Головуючий у 1 інстанції 
         № провадження 22-ц/807/1460/20 Фомін В.А.
Доповідач: Бєлка В.Ю.

ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року                                                м. Запоріжжя

Запорізький Апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Бєлки В.Ю.
               Суддів: Кухаря С.В.
                Онищенко Е.А.

       розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , за участю третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю «Джоін Ап», про захист прав споживачів,
В С Т А Н О В И В:
У червні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ФОП  ОСОБА_1 , за участю третьої особи: ТОВ «Джоін Ап», про захист прав споживачів, посилаючись на те, що в лютому 2019 року з метою отримання туристичних послуг він звернувся до ФОП ОСОБА_1 , як до суб`єкта туристичної діяльності. 
В березні 2019 року ним було сплачено грошові кошти в розмірі 69 420,00 грн. про що йому було видано квитанцію до прибуткового касового ордеру від 13.03.2019 року. 
Сплативши грошові кошти він намагався з`ясувати у відповідача дату вильоту, назву готелю, однак чіткої відповіді не отримав. 
Після чого відповідачем було заявлено вимогу про укладення договору на туристичне обслуговування з метою встановлення дійсних строків перебування у місці надання туристичних послуг із зазначенням дат початку та закінчення туристичного обслуговування.        Однак його вимога була залишена без задоволення, після чого він звернувся до відповідача із письмовою претензією про повернення грошових коштів у розмірі 69 420, 00 грн., однак грошові кошти так і не були повернені.
Зазначає, що відповідно до вимог діючого законодавства заподіяна туристу моральна «майнова» шкода, якою порушені його законні права, відшкодовується суб`єктом туристичної діяльності в порядку встановленому законом. Таким чином, у зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань він зазнав збитків.
Вказує, що в результаті відмови відповідача здійснити виплату страхового відшкодування позивачу була спричинена суттєва моральна шкода, яка полягає у перенесених глибоких душевних стражданнях та нервовому потрясінні, які пов`язані із тим, що його родина очікувала на відпустку та відпочинок, який був зірваний з вини відповідача. 
Даний відпочинок планувався з метою оздоровлення дітей. Спричинену моральну шкоду він оцінює в 10 000,00 грн.
Крім того, зазначає, що ним понесені витрати на правничу допомогу у розмірі 8000,00 грн., які він витратив оскільки був вимушений звернутись за правовою допомогою до адвоката.
Посилаючись на зазначені обставини просив суд стягнути з відповідача на його користь грошові кошти в розмірі 69 420,00 грн., суму в якості відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 000,00 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 8 000,00 грн.
Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 січня 2020 року позовну заяву задоволено.
Стягнуто з Фізичної особи - підприємця  ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2  грошові кошти  в розмірі 69 420 грн. 00 коп.
Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 10 000 грн. 00 коп.
Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на правову допомогу в розмірі 8 000 грн. 00 коп.
Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 1 536 грн. 80 коп.
               У апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_1 зазначає, що рішення суду постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права. Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом не вірно присвоєний процесуальний статут третьої особи. Судом не застосовані норми ст. 23 ЗУ «Про туризм», яка передбачає ваучер, як форму письмового договору на туристичне або не екскурсійне обслуговування. Не в повній мірі досліджені строки оплати грошових коштів за туристичні послуги. Не враховано, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту та пред`явлено позов до неналежного відповідача. Ані моральна шкода, ані витрати на правничу допомогу позивачем не підтверджені наладженими доказами. Просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити повністю.
На зазначену апеляційну скаргу ОСОБА_2 подав відзив у якому стверджує, що саме ФОП ОСОБА_1 є суб`єктом, що здійснює туристичну діяльність і яка отримала від нього грошові кошти у розмірі 69 420 грн., а тому відповідач повинен нести відповідальність за допущені порушення у сфері в туристичної діяльності. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до частини першої статті 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 369 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду справу призначено до апеляційного розгляду в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи та без проведення судового засідання в порядку ч. 1, ч. 2 ст. 369 та ч. 13 ст. 7 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши апеляційну скаргу та матеріали справи, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України за результатами розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, апеляційний суд має право скасувати судове рішення і ухвалити нове.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково та ухвалює нове рішення у відповідній частині у випадку неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.
Судом встановлено і підтверджено матеріалами справи, 21 лютого 2019 року ТОВ «ДЖОІН АП!» отримало від ФОП ОСОБА_1 заявку на тур № 1491551 для ОСОБА_2 22 лютого 2019 року ФОП ОСОБА_1 було направлено підтвердження туру та виставлено Рахунок на його оплату. Того ж дня зазначений рахунок було сплачено ОСОБА_3 , відповідно до квитанції № 623071000467931550830778 від 22 лютого 2019 року, в розмірі 65 289 грн. 20 коп., отримувач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЖОІН АП!», призначення платежу: за туристичні послуги за рахунком № 1491551 від 21.02.2019. 13 березня 2019 року позивачем ОСОБА_2 були сплачені грошові кошти в розмірі 69 420 грн. туристичному агенту ФОП ОСОБА_1 відповідно до копії прибуткового касового ордеру № б/н підстава: Туристичні послуги. Проте зазначені послуги позивач не отримав, грошові кошти йому не повернуто.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив з того, що вважав доведеним належними та допустимими доказами факт ненадання йому оплачених туристичних послуг та спричинення йому цим моральної шкоди.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, зокрема неналежне дослідження судом першої інстанції доказів, наданих сторонами. 
Колегія суддів погоджується з доводами скаржника виходячи з наступного.
Згідно з ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ст. 20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його.
До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.
Договір на туристичне обслуговування укладається в письмовій чи електронній формі відповідно до закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Статтею 902 ЦК України встановлено, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 32 Закону України «Про туризм» за неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб`єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.
Відповідно до статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
Частиною першою статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі винною особою, яка її завдала.
З матеріалів справи вбачається, що позивач сплатив відповідачу кошти в сумі 69 420 грн. за надання йому послуг з туристичного обслуговування, а саме за тур до Єгипту, проте зазначених послуг не отримав.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника, викладене в апеляційній скарзі, що відповідач на власний розсуд відмовився від подорожі, оскільки зазначене не підтверджується жодними доказами. Окрім того в матеріалах справи відсутні докази укладення ваучера, надання позивачу авіаквитків, даних про заброньований готель тощо.
ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до п. 2.4. Інструкції про порядок оформлення ваучера на надання туристичних послуг та його використання, затвердженої наказом Державної туристичної адміністрації України № 50 від 06 червня 2005 року «Про затвердження порядку оформлення ваучера надання туристичних послуг та його використання», ваучер заповнюється суб`єктом туристичної діяльності, який реалізує туристу послугу або комплекс послуг, у трьох примірниках. Інформація, що вноситься до ваучера, має бути ідентичною на всіх примірниках. Перший і другий примірники ваучера видаються перед початком подорожі вповноваженою особою суб`єкта туристичної діяльності туристу, що здійснює подорож індивідуально, або керівнику групи туристів при груповій поїздці. Третій примірник ваучера зберігається у суб`єкта туристичної діяльності, який його оформив. У разі оформлення електронного варіанта ваучера він передається туристу засобами електронного зв`язку, а його електронна копія зберігається у суб`єкта туристичної діяльності. Проте ані суду першої інстанції, а ні апеляційному суду відповідачкою не надано копії ваучера, укладеного між сторонами.
Разом з тим, до матеріалів справи надано копію Агентського договору на реалізацію турпродукту № 6940/16 від 01 листопада 2018 року, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «ДЖОІП АП!», відповідно до умов якого, відповідач (турагент) діє в інтересах туроператора.
Відповідно до розділу 4 Агентського договору, турагент, після погодження з туристом всіх істотних умов договору на туристичне обслуговування заповнює лист бронювання, який вважається офертою. У разі можливості задоволення всіх істотних умов замовлення турагента, туроператор (не пізніше ніж на п`ятий день від дати отримання листа бронювання) здійснює підтвердження замовлення шляхом його оформлення на сайті. Зазначене вважається прийняттям пропозиції (акцепту) туроператором надати послугу замовлену тур агентом та направляє йому рахунок на оплату туристичних послуг. Ваучер, авіаквитки та страховий поліс виписаний туроператором на ім`я туристів є матеріальною цінністю створеною туроператором, відповідно свідчить про фактичне замовлення послуги, що підлягає оплаті та створення туроператором належних умов для їх споживання.
Таким чином, особою, що фактично надає туристу послуги є туроператор.
З копії рахунку на оплату № 1491551 від 21 лютого 2019 року, наданого туроператором для оплати ОСОБА_4 22 лютого 2020 року, вбачається, що ТОВ «ДЖОІН АП!» акцептувало пропозицію надати туристичні послуги позивачу.
З копії квитанції № 623071000467931550830778 від 22 лютого 2019 року, грошові кошти в розмірі 65 289 грн. 20 коп. були сплачені ОСОБА_3 туроператору відповідно до вищезазначеного рахунку на оплату.
Згідно з п. 5.4. Агентського договору, кошти, отримані тур агентом від туристів, не є власністю турагента, а є транзитними коштами, що підлягають перерахуванню туроператору, за винятком плати за інформаційно-консультативні послуги з підбору бронювання турпродукту турагентом, передбаченої п. 5.7. даного договору.
Згідно з п. 5.14. Агентського договору, оплата проводиться в будь-якому випадку незалежно від того, чи було спожито туристичний продукт кінцевим споживачем.
Отже, виходячи з положень зазначеного договору, колегія суддів приходить до висновку, що надавши відповідачу для оплати рахунок, ТОВ «ДЖОІН АП!» акцептував угоду з туристом – ОСОБА_2 , та зобов`язався надати йому туристичні послуги. Окрім того, ТОВ «ДЖОІН АП!» отримало кошти в розмірі 65 289 грн. 20 коп., які залишились в його власності, а тому висновок суду першої інстанції про їх стягнені з відповідача є помилковим.
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що у власності відповідача лишились кошти, які були сплачені позивачем за інформаційно-консультативні послуги з підбору бронювання турпродукту турагентом, а саме – 4 130 грн. 80 коп. (69 420 – 65 289,20), які у зв`язку з ненаданням позивачу туристичних послуг, підлягають стягненню з відповідача.
Що стосується відшкодування позивачу моральної шкоди, колегія суддів вважає, що розмір задоволених позовних вимог про її стягнення є завищеним.
Так, поняття моральної (немайнової) шкоди і порядок її відшкодування визначено у статті 23 ЦК України.
Спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених ЦК України та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов`язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов`язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 25 Закону України «Про туризм» туристи і екскурсанти мають право, зокрема, на відшкодування моральних збитків у разі невиконання або неналежного виконання умов договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Виходячи з аналізу зазначених норм, а також враховуючи характер та обсяг заподіяних позивачам моральних страждань, ступінь вини відповідача, а також вимоги розумності і справедливості, колегія приходить до висновку, що сума, яка підлягає стягненню з ОСОБА_4 в рахунок відшкодування моральної шкоди складає 500 грн.
Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо безпідставності задоволення судом першої інстанції вимог про відшкодування відповідачкою витрат на правову допомогу в розмірі 8 000 грн.
Так, відповідно до ч. 1, 3 ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
До матеріалів справи надано лише договір про надання правничої допомоги, укладений між позивачем та адвокатом Єрьоменко О.М. від 22 березня 2019 року. Детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги в матеріалах справи відсутній.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність заявлених позовних вимог в частині стягнення з відповідача витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про задоволення позову ОСОБА_2 в повному обсязі підлягає скасуванню, а позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. 
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 січня 2020 року в цій справі скасувати та прийняти постанову наступного змісту: 
Позов ОСОБА_2 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , за участю третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю «Джоін Ап», про захист прав споживачів задовольнити частково.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 4 130 (чотири тисячі сто тридцять) грн. 80 коп.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 500 (п`ятсот) грн.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
У разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справ, зазначений строк обчисляються з дня складання повного тексту постанови.
Повна постанова складена 22 червня 2020 року.

Головуючий:                                        В.Ю. Бєлка
                                                               
Судді: С.В. Кухар

Е.А. Онищенко